全国首例电竞游戏赛事直播侵权案二审判决书

　　上海知识产权法院 民事判决书
　　(2015)沪知民终字第641号

　　上诉人（原审被告）广州斗鱼网络科技有限公司，住所地广东省广州市天河区体育西路191号B塔620房A6080。
　　法定代表人陈少杰，该公司董事长。 
　　委托代理人沙海涛，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。
　　委托代理人夏明亮，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）上海耀宇文化传媒股份有限公司，住所地上海市浦东新区东方路3601号8号楼5层501室。
　　法定代表人张宇，该公司总经理。
　　委托代理人陈易，上海段和段律师事务所律师。
　　委托代理人陈若剑，上海段和段（北京）律师事务所律师。

　　上诉人广州斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）因与上海耀宇文化传媒股份有限公司（以下简称耀宇公司）著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第191号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并询问了当事人。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明：

　　一、耀宇公司、斗鱼公司网站以及涉案赛事等相关情况

　　耀宇公司于2012年4月成立，注册资本1,333万余元。斗鱼公司于2014年4月成立，注册资本1,224万余元。耀宇公司经营“火猫TV”网站（首页网址为www.huomaotv.com），斗鱼公司经营“斗鱼”网站（首页网址为www.douyutv.com）。上述两家网站均系网络游戏互联网在线视频直播类型的网站，页面中存在商业广告，直播模式主要为网站将正在进行的游戏比赛的画面内容、游戏主播（解说员）对比赛的解说内容以及相关音乐、字幕、主播及直播间的画面、观众评论文字等音像内容进行整合后，通过网站的视频播放器实时播出，供网络用户在线免费观看。

　　“DOTA2”游戏系世界知名的电子竞技类网络游戏，该游戏的开发商为“Valve Corporation”，该游戏在中国大陆地区的代理运营商为完美世界（北京）网络技术有限公司（以下简称完美公司）。该游戏在2个游戏玩家团队（每队5人）之间以比赛形式进行，网络用户可以通过该游戏官方网站的客户端中的旁观者观战功能观看正在进行的比赛，该客户端对同一场比赛可以呈现给观战者多个不同视角的比赛画面。其他网络服务提供者在技术上能够通过相关计算机软件将上述比赛画面提取到其服务器中，并通过其网站向网络用户播出，播出时能够加上游戏主播的解说、观众评论文字等内容。

　　2014年4月28日，耀宇公司、完美公司签订《电子竞技赛事战略合作框架协议》，约定了双方就DOTA2职业联赛、DOTA2亚洲杯冠军赛等电竞类赛事进行合作，合作赛事在中国大陆地区的视频转播权独家授权给耀宇公司等事项，并明确相关事项由双方另签执行协议。

　　耀宇公司（乙方）、成都完美时空网络技术有限公司（甲方，以下简称成都完美公司）签有《完美世界DOTA2次级联赛及亚洲杯合作协议》。该协议载明：甲方代理运营DOTA2网络游戏，有权在国内进行游戏推广及组织赛事活动，乙方拥有MarsTV游戏网络电视频道，双方共同举办DOTA2次级联赛及亚洲杯赛事（以下简称合作赛事）。

　　该协议约定：甲方将合作赛事在中国大陆地区的视频转播权独家授权给乙方；乙方负责合作赛事的执行及管理工作（包括选手管理、赛事宣传、场地租赁及搭建布置、设备租赁及购置、主持人聘请、赛事举行、后勤保障以及节目拍摄、制作、直播、轮播和点播等），为比赛直播/录播准备必要的计算机硬件、场地、线路等必要条件及设施以及足够的工作人员，确保比赛及直播/录播的顺畅进行，并负责在火猫TV网站提供合作赛事的直播、点播服务，可以进行付费点播；合作赛事的执行费用总计11,700,704元，由甲方承担350万元，其余由乙方承担，如费用增加则由双方另行协商出资比例；乙方在播出合作赛事时不能插入甲方及甲方关联公司以外的公司制作、运营、代理的游戏广告；乙方享有合作赛事的独家招商权，招商所得及门票收入归乙方所有；因本次活动产生的资料（包括但不限于赛事视频等）的知识产权归甲方所有，甲方有权对外授权使用和收费，授权费用由双方各半分享；合作时间为2014年10月15日至2015年2月15日。2015年7月27日，完美公司出具《证明函》，确认其与成都完美公司系关联公司，上述《完美世界DOTA2次级联赛及亚洲杯合作协议》有效。

　　耀宇公司在2015年1月至2月期间举办了DOTA2亚洲邀请赛，在筹办、举办过程中有时又将该赛事称为DOTA2亚洲杯。上述赛事分为预选赛、决赛，预选赛阶段由分散在世界各地的各参赛队伍按照赛程、通过互联网及计算机进行比赛，决赛阶段由预选赛中名次靠前的几支队伍和其他受邀参赛的队伍参加，在耀宇公司安排下集中至上海，在耀宇公司提供的比赛场所（上海大舞台）按照赛程通过耀宇公司提供的计算机等设备进行比赛，比赛名次前9名队伍的奖金总额为300万美元。在上述赛事进行期间，耀宇公司通过火猫TV网站对比赛进行了全程、实时的视频直播，视频内容由计算机软件截取的游戏自带的比赛画面、耀宇公司的游戏主播对比赛的解说内容、耀宇公司对其游戏直播间及游戏主播拍摄的画面、耀宇公司对决赛现场情况拍摄的画面以及耀宇公司对比赛制作的音效、字幕、慢镜头回放、灯光照明等组成，观众可以在耀宇公司网站上免费观看预选赛和决赛的比赛直播，也可以购买门票到比赛现场观看决赛。

　　完美公司主办的DOTA2游戏官方中文网站于2015年1月9日发布DOTA2亚洲邀请赛亚洲区预选赛的赛程等信息，载明：该比赛共有DK、Tongfu、DG、BG 、HGT、Invasion、SPG等16支参赛队伍，在2015年1月10日至15日期间每日进行20场比赛（12时至14时30分、14时30分至17时、17时至19时30分、19时30分至22时、22时至次日零时30分的各个时间段内同时进行4场比赛)，共计120场，前4名队伍进入线下主赛事；DOTA2官网直播专题和客户端对比赛进行全程直播；亚洲邀请赛（Dota2 Asia Championships）是由完美世界主办、MarsTV承办、火猫TV独家转播的国际职业赛事，2015年2月5日至9日在上海大舞台举办线下主赛事。

　　二、被控侵权行为等相关情况

　　2015年1月15日，耀宇公司向上海市黄浦公证处申请办理证据保全公证。当日，在上述公证处公证员魏方、工作人员张群的现场监督下，耀宇公司的委托代理人沈晨杰在该公证处使用该处的计算机上网进行了相关操作，该公证处对公证过程及所得内容出具了（2015）沪黄证经字第782号公证书（以下简称第782号公证书）。该公证书载明：

　　1、12时03分左右，进入火猫TV网站。该网站有游戏推荐、全部直播等栏目。游戏推荐栏目的首页共有33款游戏，排在第1位的为“DOTA2”。全部直播栏目的首页共有20个视频直播间，排在前4位的为“DOTA2亚洲邀请赛”的4场不同比赛。该网站首页有突出的视频播放框，内有“亚洲邀请赛DOTA2 ASIACHAMPIONSHIPS”、“即将为您带来”、“INVASION VS HGT”、“亚洲区预选赛第二十六轮第三组”等字样，右上角有“MarsTV LIVE”标识，底部有5个较小的视频播放框，前4个正在播出“亚洲邀请赛”的4场不同比赛。播放框的右侧有节目预告栏，内有“01/15”、“01/16”、“01/17”日期标记，“01/15”项下显示该日12时起直播4场亚洲邀请赛亚洲区比赛，分别在“MarsTV官方频道2”、“MarsTV官方”、“huomaoTV官方”、“LGDTV直播间”播出，当前正在直播中，14时30分起上述直播间又将播出另外4场亚洲邀请赛亚洲区比赛。节目预告栏下有热门活动栏目，内有突出使用了“亚洲邀请赛在火猫TV直播”字样的海报。点击视频播放框中的“INVASION VS HGT”字样，显示亚洲邀请赛亚洲区预选赛第二十六轮第三组INVASION 与 HGT之间的比赛即将播出，播放框的上方有huomaoTV官方正在直播DOTA2、当前人数2,800和585人订阅直播等内容，播放框的右侧内容显示游客在登录后可以发言...

　　2015年1月16日，耀宇公司向斗鱼公司发出《公函》，称：耀宇公司是DOTA2亚洲邀请赛的独家授权直播平台，斗鱼公司未经授权，在斗鱼直播平台中全程同步盗播该赛事，并散播虚假消息，严重侵犯了耀宇公司的利益，要求斗鱼公司立即停止侵权行为。斗鱼公司于2015年1月19日收到该《公函》，但未予回复。

　　三、其他相关情况

　　为举办涉案DOTA2亚洲邀请赛，耀宇公司与多个案外人就租赁比赛场所、租赁及购买设备、宣传推广、门票发送、礼仪模特、现场秩序维护、现场拍摄、赛事视频拍摄制作、网站建设、奖杯制作、酒店住宿等事项签订了相关合同，约定的应付款项（包括酒店住宿等预计费用在内）共计1,205万余元，耀宇公司已实际付款1,240万余元...

　　为授权许可他人直播涉案赛事等事项，耀宇公司（甲方）与案外人广州华多网络科技有限公司（乙方，以下简称华多公司）签有《DOTA2赛事与虎牙直播合作协议》，约定：对于完美世界中国独家承办的DOTA2赛事系列（包括DOTA2次级职业联赛DSPL赛事、DOTA2亚洲杯赛以及DOTA2职业联赛），甲方授权乙方独家直播/转播的权利（除火猫TV外）；甲方负责赛事统筹、宣传推广等工作，提供赛事视频，在DOTA2客户端等处推荐乙方的虎牙直播品牌及其产品、在直播中播放乙方的广告等；第三方平台如有非法直播行为，甲方将采取提起法律行动等积极措施予以制止，以保证乙方直播的权益；乙方应支付甲方合作总费用1,500万元，在2015年1月30日前支付600万元、在甲方取得DOTA2职业联赛独家权益后支付300万元、在所有赛事结束后支付600万元；双方合作期限为2014年11月17日至2015年12月31日。2015年1月30日，华多公司支付耀宇公司600万元。2015年6月1日，华多公司出具《情况说明》，确认上述合同约定的1,500万元中的600万元是针对DOTA2亚洲杯赛事的合同对价，该款已付清。

　　为本案纠纷，耀宇公司委托律师代理诉讼，支付律师费20万元。为涉案证据保全公证，耀宇公司共支付公证费11,000元。
(注:因字数受限，事实查明部分略有删减)

　　原审审理中，耀宇公司指控斗鱼公司在2015年1月6日至28日期间共播出了80场DOTA2亚洲邀请赛预选赛阶段的比赛，并确认斗鱼公司于2015年2月4日起已不再直播涉案赛事，也不提供涉案赛事的点播观看等服务。斗鱼公司认可直播了8场预选赛阶段的比赛（2015年1月10日、13日、15日各2场和11日、12日各1场），并认为其网站在同行业中处于国内第一位置。

　　耀宇公司以斗鱼公司构成著作权侵权及不正当竞争为由向原审法院提起诉讼，请求判令：1、斗鱼公司立即停止侵权行为；2、斗鱼公司赔偿耀宇公司经济损失800万元以及维权的合理开支211,000元（包括律师费20万元、公证费11,000元）；3、斗鱼公司在《新民晚报》刊登消除影响的声明。

　　原审法院认为：

　　根据案情以及耀宇公司、斗鱼公司双方的诉辩意见，本案系著作权侵权和不正当竞争纠纷案件，争议焦点主要是：斗鱼公司是否侵害耀宇公司的信息网络传播权或者其他著作权；斗鱼公司是否构成对耀宇公司的不正当竞争；侵权构成前提下斗鱼公司应当承担的民事责任。

　　一、关于斗鱼公司是否侵害耀宇公司的著作权

　　耀宇公司主张的视频转播权不属于法定的著作权权利，比赛画面不属于著作权法规定的作品，耀宇公司行使著作权的主体资格在本案中存在明显缺陷。因此，耀宇公司关于斗鱼公司侵害其著作权的主张不能成立。

　　二、关于斗鱼公司是否构成不正当竞争

　　首先，耀宇公司主张斗鱼公司直播涉案赛事的行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，构成对耀宇公司的不正当竞争。

　　原审法院认为，

　　第一，耀宇公司经有效授权而取得了DOTA2次级联赛及亚洲杯赛事在中国大陆地区的独家视频转播权，上述DOTA2亚洲杯赛事即为实际举行的涉案DOTA2亚洲邀请赛，耀宇公司对该赛事在中国大陆地区独家享有视频转播权。

　　第二，电子竞技网络游戏进入市场领域后具有商品属性，其开发商、运营商等相关主体可以组织、主办相关的赛事活动，可以将游戏比赛交由他人负责承办，可以通过合同约定、授权等方式由他人对游戏比赛进行独家的视频转播等，举办、转播比赛可以提高游戏本身及其开发商、运营商、比赛承办商、比赛转播商等相关主体的知名度、影响力，上述主体由此还可以通过投放广告、扩大网站流量、进行转授权等途径获得一定的经济利益。

　　鉴于游戏比赛的举办、转播等行为受游戏开发商、运营商、承办商、转播商等相关主体的控制，且该些主体为举办、转播比赛须付出一定的财力等成本，而转播游戏可以获得一定的商誉及经济利益，故未获相关授权的主体不得擅自转播相关比赛，对于擅自转播比赛的行为应当依法予以规制。体育比赛的组织方、主办方包括类似与体育比赛的电子竞技网络游戏比赛的开发商、运营商等对他人转播比赛行为进行相关授权许可系国际国内较长时期以来的通常做法、商业惯例。

　　本案中，由于耀宇公司投入较大财力、人力等成本举办了涉案赛事，其可以获得的对价之一是行使涉案赛事的独家视频转播权，故涉案转播权无疑具有强烈的商业属性，承载着耀宇公司可以由此获得的商誉以及一定的经济利益，该种利益属于我国侵权责任法保护的一种财产性的民事利益，根据我国反不正当竞争法第二条的规定，结合耀宇公司的诉讼主张，可以依法给予制止不正当竞争的保护。

　　第三，经营者在市场经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，不得损害其他经营者的合法权益。根据查明的事实，耀宇公司、斗鱼公司均系专业的网络游戏视频直播网站经营者，双方具有同业竞争关系，斗鱼公司明知涉案赛事由耀宇公司举办、耀宇公司享有涉案赛事的独家视频转播权、耀宇公司付出了较大的办赛成本，明知转播他人举办的游戏比赛须获得相关授权许可系视频网站行业的商业惯例，但在未取得任何授权许可的情况下，向其用户提供了涉案赛事的部分场次比赛的视频直播。斗鱼公司直播涉案赛事的行为直接损害了耀宇公司独家行使转播权能够为耀宇公司带来的市场竞争优势，侵害了该市场竞争优势能够为耀宇公司带来的商誉、经济利益等合法权益，亦损害了网络游戏直播网站行业的正常经营秩序，严重违反了诚实信用原则和公认的商业道德，具有主观恶意，构成对耀宇公司的不正当竞争。

　　斗鱼公司抗辩其系从DOTA2游戏客户端的旁观者观战功能中取得比赛画面、未使用耀宇公司的直播内容等，故其行为与耀宇公司无关，不构成不正当竞争。

　　原审法院认为，第一，根据在案证据难以认定斗鱼公司截取使用了耀宇公司播出的比赛画面。第二，根据在案证据虽然可以推定斗鱼公司播出的比赛画面来源于DOTA2游戏客户端，并因观战视角不同而导致观看到的比赛画面不同，但该客户端呈现给观战者的比赛无论从哪个观战视角而言，均来源于耀宇公司举办并正在进行直播的涉案赛事，斗鱼公司通过该客户端直播的比赛与耀宇公司正在进行直播的比赛在本质上仍是同一场比赛。

　　应当指出，虽然DOTA2游戏客户端提供了旁观比赛的服务，但通过该客户端观看比赛的行为与主动利用网络软件技术截取比赛画面的行为的性质完全不同，而斗鱼公司并未举证证明该客户端允许其截取比赛画面并使用该些画面进行直播，故斗鱼公司的行为明显超出了旁观比赛的合理范围。即使该客户端对比赛画面的被截取未作技术等方面的限制，也不等于运行涉案游戏客户端的相关主体允许他人可以将截取的比赛画面进行直播等商业性使用。将客户端未限制比赛画面流出视为允许他人可以任意使用比赛画面，既无法律、法理上的依据，也有悖商业常识，此行为将直接损害业已形成的游戏比赛授权许可转播的正常经营秩序，故斗鱼公司截取涉案游戏客户端的比赛画面进行直播的行为与耀宇公司享有的独家视频转播权产生了直接冲突，损害了耀宇公司的合法权益。虽然斗鱼公司在直播时未使用耀宇公司的解说内容，但转播的核心是转播比赛本身而非解说，对涉案转播权这一民事权益的实质性损害是播出比赛，一并使用他人解说仅是侵权行为的情节之一而非构成侵权的充分必要条件。因此，原审法院对斗鱼公司不构成不正当竞争的上述抗辩意见不予采纳。

　　其次，耀宇公司主张斗鱼公司构成虚假宣传的不正当竞争。

　　原审法院认为，经营者在市场经营活动中，不得利用广告或者其他方法，对其提供的商品、服务作引人误解的虚假宣传。

　　本案中，第一，斗鱼公司在直播涉案赛事时，在网站页面显著位置即在视频播放框的上方，突出使用了涉案赛事举办方、独家视频转播方的品牌标识即耀宇公司的“火猫TV”、“MarsTV”标识。斗鱼公司使用上述标识的行为与斗鱼公司是否能够实施涉案直播行为之间没有关联，使用标识行为并非直播行为的不可分割的组成部分，故应当依法单独判定使用标识行为是否构成不正当竞争。

　　第二，斗鱼公司使用上述标识的行为属于对其直播行为的授权来源、直播内容的品牌来源方面的宣传。斗鱼公司就涉案赛事并未获得任何授权许可，上述宣传内容无任何事实依据，易使网络用户产生斗鱼公司与涉案赛事、与耀宇公司具有合作关系，斗鱼公司有权进行直播，斗鱼公司播出的是“正版”的比赛内容、斗鱼公司的直播内容与耀宇公司的直播内容相同等方面的错误认识，误导网络用户在斗鱼公司网站观看比赛直播，同时还易使耀宇公司的被授权许可人华多公司产生耀宇公司违反合同约定对斗鱼公司进行了相关授权等误解。因此，原审法院认定，斗鱼公司的上述行为损害了耀宇公司作为涉案赛事举办方、独家视频转播权人享有的合法权益，构成引人误解的虚假宣传的不正当竞争。

　　三、关于斗鱼公司应当承担的民事责任

　　根据我国侵权责任法、反不正当竞争法的规定，斗鱼公司对耀宇公司实施不正当竞争行为，应当依法承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等相应的民事责任。

　　结合耀宇公司的诉讼请求，原审法院认为，

　　第一，耀宇公司要求判令斗鱼公司立即停止侵权的第一项诉讼请求已经缺乏事实依据，不予支持。

　　第二，由于涉案游戏具有较高知名度，涉案赛事系奖金高达300万美元的、具有较大影响力的国际性职业赛事，并考虑斗鱼公司自认其网站在同行业中处于国内第一位置、耀宇公司就涉案赛事的直播对华多公司进行了授权许可、观看比赛的网络用户较多等因素，可以认为斗鱼公司直播涉案赛事等不正当竞争行为对同行业的正常市场经营秩序具有较大的破坏性，负面影响较大，已对耀宇公司的商誉造成了一定的不良影响，同时也误导了网络用户、游戏主播，故斗鱼公司应当承担消除影响的民事责任。因此，原审法院对耀宇公司要求判令斗鱼公司刊登消除影响的声明的诉讼请求，予以支持。鉴于侵权行为人承担消除影响的民事责任应当与其侵权行为造成不良影响的范围相对应，本案侵权行为发生在斗鱼公司网站上，故斗鱼公司应当在其网站上发布消除影响的声明，声明应持续保留一定时间，内容须经原审法院审核。

　　第三，由于斗鱼公司的不正当竞争行为对耀宇公司造成了一定的经济损失，故斗鱼公司应当承担赔偿耀宇公司经济损失的民事责任，并承担耀宇公司维权的合理开支。

　　关于经济损失赔偿额，原审法院认为，由于耀宇公司因斗鱼公司侵权行为所遭受的实际损失、斗鱼公司因侵权行为所获得的经济利益均难以具体确定，故在经济损失赔偿额的确定上应当依法适用法定赔偿原则。原审法院综合考虑以下因素，依法酌定经济损失赔偿额：

　　1、涉案游戏、涉案赛事的知名度、影响力较大，斗鱼公司网站的经营规模、知名度、影响力也较大，斗鱼公司网站有商业广告，观看斗鱼公司网站直播涉案赛事的观众较多（仅耀宇公司证据保全公证的一场比赛的观众人数就近12万），斗鱼公司通过不正当竞争行为提升了其网站的用户关注度、流量等，从中获得了一定的经济利益。

　　2、斗鱼公司明知涉案赛事由作为同业竞争对手的耀宇公司举办、耀宇公司享有涉案赛事的独家视频转播权，但为了非法获利和损害竞争对手的目的，持续实施侵权行为，在主观上具有严重过错。

3、斗鱼公司实施了直播涉案赛事、虚假宣传两方面的不正当竞争行为，侵权行为的情节严重。

　　首先，根据第782号公证书，仅在2015年1月15日耀宇公司办理证据保全公证过程中的不足1小时的时间内，斗鱼公司就同时直播了DK与TongFu 、HGT 与Inv之间的2场比赛，还预告在当日将另外直播4场比赛。此外，斗鱼公司就DK与TongFu之间的比赛同时提供了“杰出哥”、“a274951686”两个不同主播的直播，观众人数分别高达11.7万和1.4万，而耀宇公司在同时播出的该场比赛的观众人数不足2,900，斗鱼公司的行为明显分流了原本只能在耀宇公司网站观看比赛直播（含解说）的观众。虽然耀宇公司没有充分证据证明斗鱼公司共直播了80场比赛，但斗鱼公司在耀宇公司公证的一个时间段内就直播了2场比赛并在该日将再直播4场比赛，而根据第1814号公证书，斗鱼公司网站在2015年1月13日之前就直播了涉案赛事，且斗鱼公司自认其在2015年1月10日至15日涉案赛事亚洲区预选赛进行时每日均有直播，故可推定认为斗鱼公司进行了较多场次的直播，其数量（包括对一场比赛的不同直播间播出）明显超出其自认的8场。

　　其次，网络用户选择在何家网站观看游戏比赛直播，往往与该直播由哪位主播进行解说具有较大的关联。根据第782号公证书载明的直播间情况，不同的主播对观众有明显不同的吸引力，同一场比赛的观众人数区别巨大。涉案赛事的直播（含解说）原本只能在耀宇公司网站进行，斗鱼公司的引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为使得希望解说涉案赛事的相关游戏主播转投到了斗鱼公司网站进行解说，并由此分流了耀宇公司的观众，损害了耀宇公司基于独家视频转播权而可以在一定程度上控制主播资源为涉案赛事及其网站提供服务从而带来观众、流量等方面的竞争优势。

　　4、耀宇公司为举办涉案赛事、行使独家视频转播权付出了较大的财力、人力等成本，除赛事奖金、演出嘉宾方面的较大费用外，已实际支付办赛费用1,240万余元，即使扣除约定由授权方成都完美公司承担的350万元，耀宇公司的付出也已较大。依据耀宇公司举证的相关租赁设备、购买服务等方面的合同，虽然上述办赛费用主要用于决赛阶段的比赛，但由于预选赛与决赛是整个赛事的共同组成部分，预选赛的转播受到不正当竞争，通常会损害决赛的知名度、影响力，降低网络用户对决赛的关注度、网站的流量等，故可以认为耀宇公司主要用于决赛的办赛成本投入及其所能够得到的利益回报因斗鱼公司侵权直播预选赛行为而受到了一定的贬损。当然，由于斗鱼公司仅直播了涉案赛事预选赛阶段的比赛，并未直播决赛阶段的比赛，且预选赛的影响力、关注度在通常情况下远逊于决赛阶段的比赛，故斗鱼公司直播预选赛对耀宇公司造成的损害后果相对较小。

　　5、耀宇公司授权华多公司在2014年11月17日至2015年12月31日期间独家（除耀宇公司外）播出DOTA2游戏的系列赛事的许可费用高达1,500万元，从耀宇公司与华多公司签订的合同以及该公司的《情况说明》、实际付款情况等分析，在没有相反证据的情况下，可以认为直播涉案赛事（包括预选赛）的许可费用为600万元，该数额可以作为酌定斗鱼公司赔偿额的参考依据。

　　关于维权的合理开支，原审法院认为，耀宇公司主张的公证费11,000元系办理涉案证据保全公证的合理开支，并由公证书、公证费发票等证据佐证，故可予支持。耀宇公司委托律师代理本案诉讼，相应的律师费也系耀宇公司维权的合理开支，综合考虑本案事实较为复杂、法律关系较为疑难以及本案争议标的额、本案判决支持的经济损失赔偿额、耀宇公司律师在本案中的工作量、本市律师服务业收费政府指导价标准等因素，可酌情支持律师费。

　　综上，原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第九条第一款、第二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第（八）项、第二款的规定，判决：
　　一、斗鱼公司赔偿耀宇公司经济损失人民币100万元和维权的合理开支人民币10万元，合计人民币110万元，于判决生效之日起十日内履行；
　　二、斗鱼公司在“斗鱼”网站（网址为www.douyutv.com）的首页显著位置刊登声明，消除对耀宇公司实施不正当竞争行为所造成的不良影响，声明须连续保留十日，声明内容及所在页面位置、占页面面积比例须经原审法院审核通过，于判决生效之日起十日内履行。如不履行，原审法院将在相关媒体发布判决的主要内容，费用由斗鱼公司承担；
　　三、驳回耀宇公司的其余诉讼请求。

　　判决后，斗鱼公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项、第二项，驳回被上诉人一审全部诉讼请求。其主要上诉理由是：

　　一、根据中华全国体育总会制定的《全国电子竞技竞赛管理办法》（试行）的规定，涉案电子竞技比赛应实行审批制度，涉案赛事未经审批，属于非法举办的电子竞技赛事，不应受法律保护，也不属于《反不正当竞争法》保护的正当商业行为。

　　二、上诉人的行为不构成不正当竞争。
　　1、目前国内的游戏直播网站大部分都采取通过客户端截取比赛画面然后将画面转给观看玩家，并配上自己平台的解说和配乐从而进行直播，游戏厂商对此亦未提过异议，本案所涉游戏客户端并无任何禁止截取画面转播的提示，根据法无明文规定不可为即可为的民法原则，上诉人通过客户端截取部分比赛画面，再配上自己独创性的评论在网上从特定观战者角度对涉案赛事进行直播，本质上是对涉案赛事进行报道，该行为没有超出游戏客户端旁观者的合理使用范围。
　　2、上诉人的行为未损害被上诉人的经济利益。原审适用《反不正当竞争法》第二条错误。

　　三、上诉人将火猫TV和Mars TV字样放在直播背景中，并与游戏厂商列在一起说明上诉人认可其是赛事合作方之一，并非虚假宣传行为。

　　四、即使根据反不正当竞争法，赔偿损失的依据是造成的损害或获取的利润，本案上诉人未对被上诉人造成损害也未获取利润，故原审判决赔偿损失无事实和法律依据；原审认定上诉人直播场次远超上诉人自认的8场没有事实依据，原审判决赔偿金额畸高。

　　上诉人在二审代理词中补充以下意见：
　　1、因被上诉人是涉案赛事主办方是业内公知事实，故上诉人报道涉案八场预选赛，使用被上诉人的标识，不会引起相关公众的混淆，而且对决赛起到了非常好的宣传作用，从而未损害被上诉人利益，也不构成虚假宣传。
　　2、本行业中，游戏厂商为了扩大旗下某款游戏在玩家中的影响力，默认甚至鼓励视频平台对其游戏的比赛情况进行评论或者转播，任何一个游戏客户端的参与者或旁观者，都可以对游戏比赛情况进行评论报道。故本行业公认的商业道德是允许视频平台对赛事进行直播。

　　被上诉人耀宇公司辩称：
　　一、被上诉人完全按照国家的有关规定及与完美世界签署的协议约定主办了DOTA2亚洲杯赛事，对赛事在大陆地区享有合法的独家视频转播权，不存在上诉人所称的非法举办赛事。
　　二、游戏直播网站主办或直播、转播电子竞技游戏应取得游戏厂商和授权方许可并支付费用，这是国际国内通常做法和商业惯例。通过客户端观看比赛画面，只能为个人目的使用，不得用于商业用途。
　　三、上诉人擅自在其官网显著位置使用被上诉人标识，误导网络用户认为上诉人网站有权直播涉案赛事、与被上诉人具有合作关系，构成虚假宣传。
　　四、上诉人不正当竞争行为影响了被上诉人与广告商、授权方之间的签约能力，并分流了被上诉人网站用户关注度和网站流量，侵害了被上诉人的经济利益；虽然被上诉人仅公证了两场盗播比赛，但上诉人实际侵权达80场，所以原审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失有事实和法律依据，且赔偿金额并不高。故被上诉人请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。

　　二审中，双方当事人均未提交新的证据。

　　本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，被上诉人在一审2015年7月20日组织的庭前会议中陈述：涉案亚洲杯赛事的奖金总额是300万美元，冠军是129万美元。亚洲杯预选赛总共100场，线下赛是144场，线下赛没有直播。上诉人对此确认。还查明，被上诉人一审提供的营业执照注册号为310109000588778，名称为上海耀宇文化传媒有限公司，法定代表人为张宇。其在二审提供的营业执照注册号与该注册号相同，法定代表人亦相同，名称为上海耀宇文化传媒股份有限公司。

　　本院认为，
　　本案二审中当事人之间的主要争议焦点在于：
　　一、被上诉人举办涉案赛事是否非法；
　　二、被上诉人经授权获得的视频转播权是否应受法律保护，上诉人网络直播涉案赛事的行为是否构成不正当竞争；
　　三、上诉人在其直播页面上使用火猫TV、MarsTV标识是否构成虚假宣传；
　　四、原审判决上诉人赔偿100万元经济损失是否合理。

　　关于争议焦点一，上诉人提出，中华全国体育总会于2006年9月27日颁布的《全国电子竞技竞赛管理办法（试行）》规定，举办电子竞技比赛实行审批制度。涉案赛事未经审批，是非法赛事。

　　本院认为，中华全国体育总会是群众性体育组织，是社团法人，其制定的管理办法是行业自律性文件，不属于法律规范性文件，不具有法律约束力。本案中，被上诉人经完美公司、成都完美公司授权，有权举办涉案赛事，并且获得该赛事在中国大陆地区的视频转播独家授权。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。

　　关于争议焦点二，上诉人提出法无明文规定不可为即可为，其涉案行为法律未规定不可为，应当为法律所允许。

　　本院认为，自由竞争是市场竞争的基本内涵，是对市场资源配置效率优化的基本需求，但竞争的自由必须以公平为原则，公平是对于自由竞争的伦理规范，是对竞争自由的适度规制和矫正。市场竞争不能放任自流，无序的自由竞争同样会损害资源配置的效率，公平、正当、有序之下的自由竞争才是健康的市场竞争。反不正当竞争法第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为属于不正当竞争。

　　由于市场竞争的开放性和激烈性，必然导致市场竞争行为方式的多样性和可变性，反不正当竞争法作为管制市场竞争秩序的法律不可能对各种行为方式都作出具体化和预见性的规定。因此，在具体案件中，人民法院可以根据反不正当竞争法第二条第一款和第二款的一般规定对那些不属于反不正当竞争法第二章列举规定的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争。对于不属于反不正当竞争法第二章列举规定的行为的正当性，应当以该行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德、是否给其他经营者的合法权益造成损害、是否不正当利用他人竞争优势或者破坏他人竞争优势作为基本判断标准。上诉人的涉案行为是否构成不正当竞争的问题亦应以此为基本标准来进行评判。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。

　　上诉人认为其只是通过客户端截取比赛画面，再配上自己独创性的评论在网上播放，本质上是对涉案赛事进行报道，不是直播或转播。而且游戏厂商也鼓励视频平台播报游戏比赛，任何一个游戏客户端的参与者或旁观者，都可以对游戏比赛情况进行评论报道。因此，不构成不正当竞争。

　　本院认为，电子游戏网络直播平台是近年来随着网络游戏的电子竞技产业的兴起而产生并快速发展起来的从事游戏直播的新兴商业经营模式。各平台通过组织运营直播、转播游戏比赛来吸引网络用户，提高网络用户流量，增加网络用户粘性，同时亦以该平台为媒介吸引相关广告商投放广告。因此，网络游戏比赛的转播权对于网络直播平台来讲，是其创造商业机会、获得商业利益、提升网站流量和知名度的经营项目之一。这种商业经营方式并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定，属于正当的市场竞争行为，被上诉人以此谋求商业利益的行为应受法律保护，他人不得以不正当的方式损害其正当权益。

　　网络游戏赛事如同体育竞赛，同样需要组织者投资、策划、运营、宣传、推广、管理等等。本案被上诉人在与成都完美公司的协议中约定被上诉人获得赛事在中国大陆地区的视频转播权独家授权，负责赛事的执行及管理工作（包括选手管理、赛事宣传、场地租赁及搭建布置、设备租赁及购置、主持人聘请、赛事举行、后勤保障以及节目拍摄、制作、直播、轮播和点播等），承担执行费用等等。被上诉人一系列的人力、物力、财力的投入，其有权对此收取回报，通过视频转播赛事增加网站流量、扩大提高广告收入、提升知名度、加强网络用户粘性，使直播平台经济增值。因此，网络游戏比赛视频转播权需经比赛组织运营者的授权许可是网络游戏行业中长期以来形成的惯常做法，符合谁投入谁收益的一般商业规则，亦是对比赛组织运营者的正当权益的保护规则，符合市场竞争中遵循的诚实信用原则。

　　本案中，上诉人直播涉案赛事画面，虽然上诉人在直播过程中自配主播点评，但是其所直播的还是被上诉人所组织运营的涉案赛事，上诉人自配的主播点评也是对涉案赛事的点评，该点评依附于涉案赛事。从在案的证据显示，2015年1月15日12时直播的比赛中，上诉人斗鱼网站上对DK-TF的比赛有两个直播间，其中主播为“杰出哥”的直播间观众达11.7万，主播为“a274951686”的直播间观众1.4万；HGT-Inv的比赛观众达4.1万。可见，当时上诉人斗鱼网上对涉案赛事的直播所吸引的观众数量已达较大规模，且系对涉案赛事的实时直播，上诉人称系报道行为，本院不予采信。上诉人未对赛事的组织运营进行任何投入，也未取得视频转播权的许可，却免费坐享被上诉人投入巨资、花费大量人力、物力、精力组织运营的涉案赛事所产生的商业成果，为自己谋取商业利益和竞争优势，其实际上是一种“搭便车”行为，夺取了原本属于被上诉人的观众数量，导致被上诉人网站流量严重分流，影响了被上诉人的广告收益能力，损害被上诉人商业机会和竞争优势，弱化被上诉人网络直播平台的增值力。因此，上诉人的行为违反反不正当竞争法中的诚实信用原则，也违背了公认的商业道德，损害被上诉人合法权益，亦破坏了行业内业已形成的公认的市场竞争秩序，具有明显的不正当性。原审法院认定上诉人直播涉案赛事画面构成不正当竞争并无不当。

　　上诉人提出游戏厂商也鼓励视频平台播报游戏比赛，任何一个游戏客户端的参与者或旁观者，都可以对游戏比赛情况进行评论报道。

　　本院认为，即使存在游戏厂商鼓励视频平台播报游戏比赛亦属于其免费许可的情况，并不表明游戏客户端的参与者、旁观者可以未经许可即有权将客户端的比赛画面进行直播、转播并商业利用。而本案所涉“DOTA2”游戏系世界知名的电子竞技类网络游戏，该游戏官方中文网站明确声明涉案赛事是由完美世界主办、MarsTV承办、火猫TV独家转播的国际职业赛事。上诉人作为专业的游戏直播网站，应当知晓如此大规模的知名赛事转播必须经授权许可，仍在明知被上诉人享有涉案赛事独家视频转播权的情况下，从游戏客户端截取比赛画面进行直播以谋取不正当利益，其不正当竞争行为的主观恶意明显。

　　关于争议焦点三，上诉人认为其在直播画面上使用火猫TV、MarsTV标识，是对作为举办方的被上诉人的尊重，同时亦为被上诉人起到宣传作用，故不构成虚假宣传。

　　本院认为，根据我国反不正当竞争法的规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对其提供的商品、服务等作引人误解的虚假宣传；以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行宣传的，足以造成相关公众误解的，可以认定为虚假宣传行为。本案基于涉案赛事知名度高、影响力大，公众知晓涉案赛事由火猫TV举办并独家转播，上诉人未经授权许可直播涉案赛事，却在直播页面采用标明火猫TV、MarsTV标识之引人误解的方式，足以造成相关公众产生上诉人系涉案赛事合作方或者上诉人直播已获授权等误解，从而误认为上诉人的直播行为来源正当合法，以致会吸引更多观众和流量，损害被上诉人的合法权益，构成虚假宣传。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

　　关于争议焦点四，上诉人认为被上诉人未受到实际损失，上诉人亦未从中获利，因此一审判决赔偿损失无依据，而且即便构成不正当竞争，其只直播了8场涉案赛事，一审认定远超8场不当，其确定的赔偿数额畸高。

　　本院认为，本案被上诉人的实际损失以及上诉人的实际获利均难以确定，但是根据在案证据，上诉人的不正当竞争行为严重分流被上诉人网站流量，对被上诉人的正当收益造成损害，故原审法院判决赔偿损失无不当。至于上诉人直播涉案比赛场次数，被上诉人一审中主张上诉人直播了80场预选赛，被上诉人提供的公证书证明上诉人在2015年1月15日12时直播两场比赛，同时预告直播当日另4场比赛。上诉人对此自认1月10日至15日每日有直播，共8场。

　　本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人无需举证证明。通常情况下，如同体育比赛，网络游戏比赛的直播也会尽可能多的直播比赛场次，以满足观众关注整个赛事的正常需求以及不同观众不同的需求，而不太可能是偶尔、零星地直播其中的几场比赛，对于具有增加观众数量和用户流量目的的网络游戏直播平台来讲，亦是如此。本案涉案赛事预选赛每日共有5个比赛时段，每个时段同时进行4场比赛，每日共有20场比赛。结合上诉人每日均有直播以及公证当时直播同一时段两场比赛并预告直播4场比赛的事实，一审法院推定上诉人直播数量明显超出8场的逻辑推理，符合日常生活经验，本院予以认同。上诉人关于一审对此认定有误的上诉理由，本院不予采信。

　　原审法院在赔偿方面综合考虑以下因素：
　　1、涉案游戏及赛事知名度、影响力较大，上诉人网站观众较多，有广告收益；
　　2、上诉人主观过错严重；
　　3、上诉人实施不正当竞争行为情节严重；
　　4、被上诉人投入较大，上诉人未直播决赛致损害后果相对较小；
　　5、涉案赛事直播许可费用情况。

　　原审法院对该些因素已考虑全面，且分析说理详尽，其所确定的赔偿数额无不当，未存在本院需要调整的畸高程度。上诉人关于赔偿数额畸高的上诉理由，本院不予采信。

　　综上，原审判决审判程序合法，事实认定清楚，法律适用正确，裁判结果无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费人民币14,700元，由上诉人广州斗鱼网络科技有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

　　审 判 长 陆凤玉
　　审 判 员 徐燕华
　　审 判 员 杨馥宇
　　二〇一六年五月九日
　　书 记 员 沈晓玲
　　书 记 员 刘 乐