谷歌图书项目案判决书（全文中译）

        围绕谷歌图书项目（Google Books project）引发的版权人与谷歌公司之间诉讼历时十年之久，引发了全世界范围内的持续关注和广泛讨论。2015年10月16日，美国联邦第二巡回上诉法院作出判决，宣告权利人与互联网搜索巨头之间的这场马拉松式诉讼暂时告一段落。判决结合案件事实，对美国版权法中的合理使用原则进行了深入缜密的阐释，值得学界、业界重视。我们翻译了判决全文（其中简要介绍审理程序的内容未译），供作研究者参考。
以下为判决全文

        背 景 

        I．原告 

        原告是Ball Four的作者Jim Bouton，The Trouble with Thirteen的作者Betty Miles，The Superlawyers：The Small and PowerfulWorld of the Great Washington Law Firm的作者Joseph Goulden。他们对于自己的书享有版权。他们的作品在未经允许的情况下被谷歌扫描，导致互联网用户可以在谷歌的网站上搜索并片断浏览这些作品。 

        II．谷歌图书和谷歌图书馆项目 

        谷歌的图书馆项目启动于2004年，涉及谷歌和一些世界主流科研图书馆之间的双边协议。根据这些协议，参与方图书馆从他们的藏书中选择书籍提交给谷歌。谷歌对每本书进行数字扫描，得到一个可以机读的文本，并为每本书的机读文本都制作了索引。谷歌保存了每一本书的扫描图像，部分是为了等待图文转换技术提高后再进一步提高机读文本和索引的准确性。 

        从2004年以来，谷歌扫描了超过两千万本书，并制作了他们的机读文本和索引，这些书包括受版权法保护的作品和处于公共领域的作品。大部分的书是非小说，并且已经不再印刷。谷歌在这个过程中产生的所有数据信息都被储存在受安全系统保护的服务器中，这个安全保护系统和谷歌保护自己的秘密信息的系统是相同的。 

        通过扫描这几千万本书得到的数据集使得谷歌可以建立“谷歌图书”搜索引擎。使用“谷歌图书”的公众可以输入自己选择的搜索关键词或者短语，搜索到数据库里面包含关键词或短语的所有书籍，以及这些词语在每本书中出现的次数。名为“关于本书”的每本书的简介，介绍了一些基本的额外信息，包括该书中出现最频繁的若干字词的列表。有些时候谷歌会提供在线购买这些书的链接并且指明可以找到该书的图书馆。搜索工具使得搜索者通过从成千上万的书中找到包含或不包含关键词的那些书。谷歌说明，这一即时提供的查询信息如用其他方法经人一生也不可得。 

        搜索功能不向用户推送广告，如果搜索者通过谷歌提供的链接购买了图书，谷歌也不会收取费用。 

        搜索引擎还提供新的搜索形式，被称为“文本挖掘”和“数字挖掘”。谷歌的“ngrams”搜索工具依托谷歌图书馆项目来为互联网用户提供几个世纪以来词和短语的使用频率的统计信息。这个工具通过显示不同时期不同语言地区对于词语的使用频率，使用户可以辨别社会就某一个主题在时空变幻中的兴趣变化。它还可以使研究者从上千万本谷歌扫描的图书中搜索“词语频率、句法模式和主题标识”，发现术语、语法和文学风格随时间的变迁。Authors Guild, Inc., 954 F. Supp. 2d at 287.地方法院举了一个例子：历上把“美国（the United States）”用作单数主体和用作复数主体的比例以及这两个用法是如何随时间改变的。 

        谷歌图书搜索功能同时允许用户试看部分文本。除了显示用户选定的单词或短语在书中出现的次数，搜索功能还会显示最多三页包含这些词语的片断（snippet）。片断通常是平行的八分之一页。谷歌图书数据库中的传统格式的书的每一页都被分为八个非重叠的部分，每一个部分构成一个片断。（因此，对于一本每页24行的书，每一个片断都由三行文字组成。）对一本书中某个字或词的搜索，谷歌将会显示三个这样的片断，无论有多少台电脑进行搜索都是这样。只有这个字词在某一页中的第一次使用会被显示。因此，如果一页的最上面的片断包含两个甚至更多的用户搜索的字，谷歌程序就会根据这两个字的搜索显示那个最上面的片断，第二次搜索会复制第一次搜索的片断而不是寻找另一个包含搜索字的片断，因为第一个片断已经包含了那两个字。谷歌的搜索程序不允许用户通过重复输入相同的搜索关键字或者通过从不同的电脑中搜索而获取更多数量的片断。一个搜索用户可以通过输入不同的词语来进行额外的搜索，从而看到超过三个图书片断。然而，谷歌的设置使每本书的每一页上有一个片断，每十页中就有完整的一页用户永远不能看到，这被谷歌称为“黑名单”功能。 

        对那些单一的片断就可以满足搜索者对于书的当下需求的情况，例如字典、烹饪书和短诗集，谷歌则取消片断预览功能。最后，从2005年以来，谷歌还会根据权利人的在线申请，将一本书排除在片断预览之外。 

        根据谷歌和参与项目的图书馆的合同，谷歌允许每个图书馆下载自身提供给谷歌扫描的书籍的数字图像和机读文件（不包括其他图书馆提供的）。这通过参与项目的图书馆得到进入“谷歌回报界面”（Google Return Interface “GRIN”）的许可而实现。谷歌和图书馆之间的合同尽管不是完全相同，但都要求图书馆在使用它们下载的电子版时遵守版权法并且谨慎防止电子版公众传播。通过”GRIN”平台，参与项目的图书馆下载了至少270万册它们自己上传的藏书的电子版。 

        (审理程序介绍，此处省略 ) 

        I 、有关合理使用的法律 

        版权的最终目的旨在扩展公众的知识和理解，版权法实现这个目的的途径是，赋予潜在的创作者们对于他们创作的作品的排他控制，从而在经济上激励作者们创作增进知识的、有教益的作品，满足公众的需求。这个目标清晰地体现在宪法对于国会的授权“保障作者有限时间内的对于自己作品的排他权利……以推动科技进步”（美国宪法第一条§8）。因此，尽管作者毫无疑问是非常重要的版权法的受益者，版权法最终、最基本的受益者是公众。奖励作者只是手段，推动公众获取知识才是版权法希望达成的目的。 

        自1710年版权法在英国诞生后的近300年里，很多法院已经承认，在某些情况下，给予作者对于其作品复制的绝对控制权会一定程度上限制，而非扩充公众的知识。以艾伦巴洛勋爵的话说：“尽管我坚信每个人都应该享有自己的著作权，但是人们不可以给科学带上脚铐。” Cary v. Kearsley, 170 Eng. Rep. 679, 681, 4 Esp. 168, 170 (1802).法院因此发展了这个最终被称为合理使用的规则。它允许在某种情况下的对于作品的未经授权的复制，来促进版权法“推动科技和实用艺术发展”这个重要目的的实现。Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 575 (1994) (quoting U.S. Const., Art. I, § 8, cl. 8).尽管合理使用在版权普通法发展中已经比较完善，直到1976年版权法修改（17 U.S.C. §§ 101），它才在107条正式地以法律条文的形式出现。 

        第107条规定如下： 

        出于例如批评、评论、新闻报道、教学（包括供教室教学的多件复制）、学术或研究等目的……对于受版权保护的作品的合理使用，不属于版权侵权。在判断对于作品的使用在某种情况下是否构成合理使用时需要考虑以下因素： 

        （1）使用的目的和性质，包括是否出于商业目的或非营利的教育目的； 

        （2）受到版权法保护的作品的性质； 

        （3）被使用部分的数量和重要程度对于被使用的作品的整体的情况； 
        
        （4）这种使用对于被使用作品的潜在市场或者作品的价值的影响。 

        如果对于作品的使用经过上述因素的判断可以认定为合理使用，则作品还未发表的事实本身不会影响合理使用的成立。 

        （17 U.S.C. § 107）最高法院已经将合理使用认定为一种积极抗辩，见Campbell, 510 U.S. at 590，主张合理使用抗辩的一方承担举证责任。Am. Geophysical Union v. Texaco Inc., 60 F.3d 913, 918 (2d Cir. 1994). 

        法条的措辞起源于Joseph Story大法官在Folsom v. Marsh中的简短评论，它并没有提供合理使用适用的标准。它只是要考虑二次利用的“目的和特征”和被利用作品的“性质”，但并没有提出什么样的“目的和特征”或者“性质”支持合理使用的成立。实际上，正如联邦最高法院在Campbell案中评论的那样，国会立法报告明确表示，在通过这个法条的时候，国会并没有想要正式地表述合理使用标准。这项立法的目的是通过法条本身对在普通法进程中法院逐步发展的这一重要版权法领域予以认可。“国会想通过第107条‘来重述当前的合理使用司法原则，并没有想以任何方法去改变、限缩或扩大合理使用的范围’，并且希望法院能够继续保持它们对于合理使用原则的普通法传统。” Campbell, 510 5 U.S. at 577 (quoting H.R. Rep. No. 94-1476, at 66 (1976), S. Rep. No. 94-473, at 62 (1975), U.S. 6 ode Cong. & Admin. News 5659, 5679 (1976)).并且，尽管合理使用有很长的普通法历史，直到1994年做出的Campbell判决法院才开始解释合理使用成立的标准。 

        最高法院在Campbell案中对于合理使用进行了全面综合分析，讨论了107条中列举的所有因素。分析从法条序言里面列举的合理使用例示开始，法院明确这些例子是“起解释作用的而并不是穷尽的”，并且“就国会和法院认为的最常见的可以成立合理使用的情形，仅仅提供了宽泛的指导。”。510 U.S. at 577-578。法律 “要求逐案分析”，并且“不能够被简化成为界线分明的规则。”第107条的四个因素不能够“被看做是相互分离的。所有因素都应当结合版权法目的加以考量，并且考量结果应当综合权衡。” Id.at578.因此每个因素都构成这个核心问题的多面分析的一部分：即如何界定原作者的排他性权利的界限，从而更好地实现版权法扩充公众认知同时兼顾激励作者为了公共利益而创作这个最高目的。 

        同时，最高法院又表明法条列举的四个要素中有些要素比其他要素更为重要。法院在Harper & Row Publishers, Inc. v.Nation Enterprises中评论道，第四个因素，即衡量二次利用对原作品市场或者原作版权价值的危害，“毫无疑问是合理使用考虑因素中的最重要的一个”。471 U.S. 539, 566 (1985) (citing MELVILLE B. NIMMER, 3 NIMMER ON COPYRIGHT § 13.05[A], at 13–76 (1984)).这与版权作为商品化权利的属性是一致的，版权就是为了确保作者能够利用自己作品的排他权利来营利。 

        在Campbell案中，最高法院也分析了第一个因素的重要性，即“二次利用的目的和性质。” 17 U.S.C. § 107(1).使用者越是将复制的部分用于新的、转换性的目的，它越能够实现版权法丰富公众知识的目的，同时也越不容易被看做原作的简单代替或者可能的演绎，后者会减损原告应受到保护的市场机会。510 U.S. at 591（指出当二次利用是转换性的时候，“市场替代性至少更加不确定，市场损害也不会显而易见”）。 

        以此为背景，结合本案争议焦点，我们继续讨论法定要素中的每一个要素，它们在Campbell判决和后来的判例中已经有过说明。 

        II、 搜索和片断浏览功能 

        A、因素一 

        （1）转换性目的。就第一个因素也就是二次使用的“目的和性质”是什么，Campbell判决集中于是否这个新的作品“用Story大法官的话讲…只是取代了原作的位置，……还是添加了新的东西，有其他的目的……换句话说，需要问新的作品是否，以及在何种程度上具有转换性（transformative）”510 U.S. at 578-579（引用省略）。尽管承认转换性使用“不是合理使用成立的绝对必要条件”，判决进一步解释道“版权法的目的，即促进科技和艺术的发展，通常都由转化性作品的创作加以推动”，并且“这样的作品处于版权之内由合理使用原则来保障的呼吸空间” Id. at 579.也就是说，转换性使用倾向于支持合理使用的认定，因为转化性使用传达了新的、不同于原作的内容，或者扩充了它的实用性，从而服务于版权法扩充公众知识的总体目的。 

        对“转换性”这个词语不能僵化地看作为理解合理使用要素的全部线索。不如说它是复杂思想的一个提示性表征，也不意味着对作者原作品的任何一个或全部的改变都构成合理使用。最高法院在Campbell案中的讨论对评定转换性使用何时倾向于构成合理使用具有重要的指导价值。Campbell案中的被告基于他的作品是对原作的戏仿来进行抗辩，戏仿是历史悠久的合理使用类型。法院解释了为什么戏仿比讽刺作品具有更强更明显的合理使用的特征。 

        任何戏仿者关于引用现有材料的主张的核心是. . .使用在先者的作品来评论作品. . .相反，如果没有对原作品的内容或风格的批评，被控侵权人的使用仅仅在于引起关注或用来摆脱创作过程中的辛苦，借用了他人作品的公正性相应地就会减少（即使没有消失）. . . .戏仿需要模仿原作来体现其主旨，因此有一定的权利来使用原作者的创作，而讽刺可以不借助他人作品，因此要求借用本身具有正当性。Id. at 580-81 (emphasis added)。换言之，主张合理使用者必须就其使用具有正当理由，在后作者不能只是因为原作者的表达可以很好的传达在后作者的意思就大量使用原作者的表达。复制他人作品最为公认的理由是对其进行评论或进行批评。为阐述观点之目的取用他人作品，但论述与原作无关，也可能构成合理使用，不过取用者将需要给出一个正当理由。联邦最高法院的这些论述对于评估谷歌公司的合理使用主张是极为重要的，正如要在下面展开讨论的那样，谷歌主张，复制他人作品出于转换性目的，即为了提供有关原著的以其他方式无法获取的信息。 

        过分简单依赖复制行为是否包含形式转换来认定合理使用，会造成另外一个困境，即“转换”一词也用于定义版权人享有排他权利的演绎作品。美国版权法第106条规定了版权人的排他性权利包括“基于原著创作演绎作品”。（See 17 U.S.C. § 106.）。法条通过列举而不是解释的方式定义了演绎作品，类型包括：翻译、改编成歌曲、改编成剧本、改编成小说、改编成电影、艺术再现、删节本，简写本。”以及“作品可转换的其他形式”。17 U.S.C. § 101(emphasis added)。正如我们在Authors v Hathitrust一案中提出的，“演绎作品的典型例子包括将小说翻译成其他语言，将小说改变为电影或剧本，或转换为电子书、有声读物。”755F.3d 87，95（2d Cir.2014）。这些改变可称为转换，但并不含有能够支持合理使用认定的转换性目的，法条的定义表明演绎作品一般包括形式变化意义的转化，17.U.S.C. §.101。相比之下，为对原著进行批判、评论或者是提供与原著有关的信息而进行的复制，非常明确的趋向于Campell案当中关于合理使用分析的转换性要素。 

        带着这样一些思考，我们首先考虑谷歌的搜索和片段浏览功能是否满足合理使用的第一项要素。（这些功能是否侵犯原告演绎权利的问题在下一个部分讨论） 

        （2)搜索功能。我们很容易得出这样的结论，为使搜索者查找包含有特定关键词的图书成为可能，谷歌对于原告图书数字化复制有高度的转换性目的，本院在Hathitrust案中，已经做出示范意义的讨论，Hathitrust案件涉及的争议虽然与本案并非完全相同，但却极为相近。作者们主张Hathitrust侵犯其版权，Hathitrust是一个由参与谷歌图书馆计划的图书馆形成的一个组织，这些图书馆的书籍由谷歌公司制作数字化复制件，由Hathitrust负责集中。权利人质疑Hathitrust对数字化复制件的不同利用方式其中包括了“全文搜索”的功能，该功能与谷歌图书向网络用户提供的搜索很像，即帮助图书馆的用户去找到含有特定词汇和短语的数字化图书。 755 F.3d at 98.（Hathitrust的搜索工具不包含片段浏览功能或者关于文本的其他展示）。我们得出这样的结论：为实现搜索功能而制作和使用数字化复制件是合理使用。 

        尽管图书馆下载并存储了所有书籍的完整数字化复制件，我们指出这样的复制对于帮助搜索者找到含有他们感兴趣的词或者短语的相关书籍是必要的。我们得出这样的结论，全文搜索数据库的建立是典型的转换性使用，因为词汇搜索结果（与原作）在目的、特性、表达、含义、讯息方面是不同的。我们引用了A.V. ex rel. Vanderhye v. iParadigms, LLC, 562 F.3d 630, 639-40 (4th Cir. 2009), Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., 508 F.3d 1146, 1165 (9th Cir. 2007), and Kelly v. Arriba Soft Corp., 336 F.3d 811, 819 (9th Cir. 2003)作为案件的例证。这些案件中，法院有相似的结论，当复制件服务于和原著不同的功能时，对于原著的完全数字化复制属于合理使用。 

        和Hathitrust一样，Google对原作的复制是为了让与原著有关的重要信息可以被获取，使得搜索者寻找到那些包含他们感兴趣的关键词的图书，以及不包含关键词的书，另外，通过Ngrams 功能，谷歌让读者了解出版于不同时期的书中搜索词汇的使用频率。我们毫不怀疑这种复制的目的是Campell案判决所指的转换性目的的一种。 

        我们认为本案与Hathitrust一案在两个具有潜在重要性的方面有所区别，首先，Hathitrust未曾向使用者展示任何来自原著的文本，而谷歌图书向搜索者提供了包含搜索词汇的片段，第二，Hathitrust是一个非盈利的教育实体，而谷歌则是一个盈利性的商业公司。 

        （3） 片段浏览。原告正确地指出，本案与Hathitrust案有重大不同之处，谷歌图书搜索功能允许搜索者阅读搜索书目的片段，而Hathitrust不允许搜索者浏览书中的任何一部分内容。片段浏览为基础性的转换性搜索功能增加了重要价值，后者只是给出搜索短语是否出现在书中以及出现的频率。仅仅知道感兴趣的短语出现在书中，不等于知道搜索者是否需要这本书，因为搜索结果没有显示出这个短语是否出现在搜索者兴趣范围之内的某种语境下。例如，搜索者想找关于爱因斯坦理论的书，搜索到了一本有39处“爱因斯坦”的书，如果片段显示这本书提到“爱因斯坦”是因为它是作者的猫的名字，那么搜索者就可以忽略这本书。与此相反，如果片段显示作者引用了爱因斯坦的理论，搜索者就可以知道他需要这本书。 

        谷歌将书页分成片段的设计只是为了向搜索者展示围绕搜索短语的足够的上下文，从而帮助其评估这本书是否在她的兴趣范围之内（而不会显示太多内容乃至于威胁到作者的版权利益）。因此片段浏览增加了查找符合搜索者兴趣的图书的转换性价值。就第一个要素而言，结论支持构成合理使用。（除非该功能以一种导致对原告图书的竞争性替代的方式向公众提供文本，从而压过转换性目的因素，就此我们将在第三和第四项要素下讨论）。 

        （4）谷歌的商业动机。原告也主张：谷歌的商业动机使得在第一个要素下的权衡原告更为有利。谷歌的商业动机与Hathitrust案不同，因为Hathitrust案的被告是非盈利性实体，扮演着图书馆的代表的角色。尽管谷歌没有直接从谷歌图书功能的运作中获利，但是原告强调谷歌是利益驱动型的企业，试图运用图书搜索的优势增强它在网络搜索市场的支配地位，因此谷歌能从图书搜索功能中间接获取利益。 

        原告的主张主要有两项依据。第一个就是国会立法报告对《版权法》第107条合理使用的解释是，对“二次使用的目的和性质”的考量应该“包括这样的使用是商业性质还是非盈利的教育目的”。第二个就是美国联邦最高法院在Sony Corporation of America v. Universal City Studios, Inc,一案的法官附带意见中主张“对受版权保护材料的一切商业性使用都假定为不合理。”464 U.S. 417, 451 (1984).如果说那就是先例对于商业动机与合理使用之关系的基本看法，那么原告的观点会得到强有力的支持。然而，尽管在某些情况下二次使用的商业动机无疑不利于合理使用的认定，联邦最高法院，本院和其他法院最终承认了索尼案的上述意见在极大程度上被夸大了。 

        第六巡回上诉法院把索尼案的法官附带意见运用到了Acuff-Rose Music, Inc. v. Campbell一案中，得出的结论是，因为被告说唱组合对原告民谣的戏仿是为了盈利，所以不能被认定为合理使用。972 F.2d 1429, 1436-1437 (6th Cir. 1992)。美国联邦最高法院撤消的正是这一观点，指出“国会不可能有意”对商业性合理使用加以如此宽泛的限制，因为第107条序文中所列举的使用通常都是盈利性的。Campbell,510 U.S. at 584（内部引用标注和引证省略）。联邦最高法院强调，国会在立法报告中明确，盈利性或非盈利性对于认定合理使用与否，不是决定性的，而只是衡量因素之一。Id. at 585 (quoting H.R. Rep. No. 94-1476, at 66 (1976)).在对合理使用第一个要素的解释中，联邦最高法院阐明，“二次作品越具有转换性，其他反对合理使用的因素比如盈利性的重要性就会越小。”Id. at 579. 

        本院已经多次否决了商业性动机比对原作的转换性使用和不构成重大替代性竞争分量更重的论点。See Cariou v. Prince, 714 F.3d 694, 708 (2d Cir. 2013), cert.denied, 134 S. Ct. 618 (2013)盈利性/非盈利性二分法处理的是这样一种不公正的情况（在后使用者未经授权使用了受版权保护的材料，通过复制原作品直接获取重大收益）。这个要素必须谨慎应用，因为正如联邦最高法院所认可的，国会不可能假定商业性使用就是不合理使用。相反，二次作品越具有转换性，其他反对合理使用的因素比如盈利性的重要性就会越小。（内部引用标注，引用和变更省略）Castle Rock Entm’t, Inc. v. Carol Pub. Grp., Inc., 150 F.3d 132, 141-42 (2d Cir. 1998)（我们不会赋予商业目的因素以太多权重，在考察第一个因素时，更为关键的问题是，是否被控侵权作品只是替代了原作还是增加了新的内容，在合理使用的分析中通常是被控侵权作品是否只是替代了原作或增加了新的内容，具有其他目的或不同的性质，是否以新的意义和启示改变了原作品，换句话说，新的作品是否以及在多大程度上是转换性的。（内部引用标注，引用和变更省略） 

        我们承认在某些情况下，尤其是联邦最高法院所说的，当缺乏具有说服力的转换性目的时，使用者的商业性动机会对她不利，但我们在本案中找不到任何理由认为谷歌的整体盈利动机应该在权重上压过其高度使人信服的转换性目的以及不存在重大竞争性替代的事实，从而否定合理使用。许多受到普遍认可的合理使用类型，都通常是盈利性的，比如，新闻报道和评论，引用历史性或解析性的图书，书评，表演以及戏仿。 

        B、因素二 

        第二个合理使用的判断因素是“受版权保护作品的性质”，上述所探讨的“转化性目的”传统上被认为是因素一分析的一部分，但同时也不可避免地涉及到因素二。因为如果我们不考虑两个作品及其各自的目的，我们就无法判定这个复制作品是否具有与原作品不同的目的。 

        因素二在合理使用之争的判别中很少起到显著作用。参见WILLIAM F. PATRY, PATRY ON FAIR USE § 4.1 (2015).最高法院在Harper &Row出版公司案中的法官附带意见中作了一个简短的评论， “法律在一般情况下认可传播事实作品而非小说或传奇故事的需求” 471 U.S. 539, 563 (1985).法庭有时推测这可能意味着，当复制的是事实作品而非小说的时候，更倾向做出合理使用的裁决。然而，尽管版权不保护作品中提出的事实或思想本身，它却保护作者提出这种事实或观点的表达方式。至少除非包含一个具有说服力的合理使用的理由。事实作品的作者，跟小说作者一样，有权利就他们受保护的表达方式获得版权保障。可以确定的是，原作是事实作品，并不因此意味着他人可以自由地复制抄袭。新闻报道者无疑创作了事实作品，但不能认为，由于此原因，他人可以肆意抄袭复制和再次传播这些新闻报道。 

        在考虑HathiTrust 案中因素二时，我们得出它“不是决定性因素”的结论。755 F.3d at 98,法庭几乎没有发现因素二可以单独地在认定 合理使用中起到大的作用。此案中同样如此。尽管本案中三位原告的书籍作品皆为事实作品，我们并未将其作为支持谷歌公司合理使用申辩的因素。即便其中一个（或者所有）原告的作品是小说作品，我们也并不认为那将会改变我们的判定。单独考虑因素二，本案中没有什么影响我们的看法。将受保护作品的“性质”与在后作品的“目的和特征”相结合来评判在后的作品的使用是否具备Campbell案所说的转化性，则因素二支持合理使用认定，但并非由于原告的作品是事实作品，而是因为这种二次使用转换性地提供了原作品的有价值的替代。 

        C、因素三 

        第三项要素要求我们去考虑“使用部分的数量和质量与作为一个整体的受版权保护的作品的关系。”第三项要素的清楚含义是，认定为合理使用，更有可能发生在小数量的，或者不很重要的段落复制，而不是大量的复制，或者包含原作最重要部分的复制。这一含义显而易见的理由存在于第三项和第四项要素的关系之中。复制原作的数量越多，复制的部分越重要，二次作品成为针对原作的有效竞争替代品的可能性就越大，可能因此减损原作权利人的销售和收益。 

        （1）搜索功能。谷歌图书计划制作了原告图书的整本数字化复制件。虽然第三项要素的合理含义更可能支持小量而非大量的对原作部分的复制，法院已经否定了任何整体复制不能是合理使用的绝对规则。当复制是合理、适当完成复制者的转换性目的所需，并且没有以提供一种针对原作有竞争性的替代品的方式完成，完整未做改变的复制多次被法院认定为合理使用。联邦最高法院在Campbell案审理中表明“可允许的复制的限度随着使用的目的和特征变化”，并且归纳相关的问题是“使用部分的数量和质量是否与复制的目的有合理的关联”，Campbell, 510 U.S. 586-587法院提出，对于这个问题的答案可以取决于“复制作品可能在市场上作为针对原作或潜在被授权衍生品的替代品的程度”，id. 586-587 (在涉及戏仿歌曲的情况，“合理性的程度依赖于歌曲的首要目的和本质是戏仿原作，还是相反，即作为市场上针对原作的替代品的可能性”)。 

        在HathiTrust案中，本法院在对第三项要素的讨论中认为，“因为[HathiTrust数字图书馆]使用整本书用于全文本搜索功能是合理必要的，所以我们认为这样的复制是不过分的。”755. F.3d 98. 和HathiTrust一样，谷歌对于原作的整体复制不仅是合理适当的用于转换性目的，而且对于实现那个目的是确实必要的。如果谷歌复制少于原作的全部，它的搜索功能将不能可靠地告诉搜索者，他们的搜索关键词是否出现在一本书中（或出现了多少次）。 

        虽然谷歌未经授权制作了整本书的数字化复制件，它并没有暴露数字化复印件于公众。复制是用于显示关于书籍有限、重要信息之搜索功能的。关于搜索功能，谷歌满足联邦最高法院在Campbell案中阐明的第三项要素的测试。 

        （2）片段浏览。谷歌片段浏览功能的提供使我们的第三项要素考察不同于HathiTrust案。制作复制品所“使用部分的数量和质量”在本案中不是那么至关重要，而是它因此使公众接触到的数量和实质内容，是否使其可能成为一个竞争性的替代品。在HathiTrust案中，尽管被告全文复制，搜索功能未使公众事实上接触到原作的文本。本案中，通过片段浏览，谷歌比HathitTrust向搜索者显示了更多内容。 

        无疑，使搜索者能够看到复制文本的部分内容可能对合理使用分析产生决定性的影响。搜索者可看到的受版权保护的文本的数量越多，搜索者对看到的文本能实施的控制就更多，显示部分就有更大的可能构成一种有效、免费的购买替代。尽管如此，我们认为至少在谷歌现在的架构中，片段浏览没有达到对受版权保护的作品构成显著替代的程度。 

        谷歌架构片段浏览的方式，使它的服务免于成为一种针对原告图书的有效的竞争性替代品。在本判决的背景介绍部分，我们描述了谷歌为片段浏览功能所加的一系列限制。它们包括划分小的片段（通常是一页的八分之一），每一页中有一个片段、每十页中有一页列入黑名单，事实上针对每一个搜索关键词，搜索显示不超过三个片段，并且每页不超过一个，而且事实上对于一个搜索关键词无论搜索多少次，或者在多少台不同的计算机上搜索这个关键词，显示的总是同一些片段。此外，有几类图书谷歌不提供片段浏览，比如词典和烹饪书，因为这些书只用浏览一小部分就很可能满足搜索者的需要。证据显示，这些限制的结果是，即使经过长期的努力来试图增加可展示的内容，搜索者也不可能成功地使片段浏览结果成为针对原作的竞争性替代品。 

        黑名单功能将一本书中大约22%的文本永久地排除在片段浏览之外，绝不是谷歌设置的最重要的障碍。虽然22%的屏蔽比例使得一本书中78%的内容在理论上能为搜索者所触及，其实78%内容之中任何大的部分在事实上不可接触。加上本项目设置的其他限制，可以确保，甚至在长期的努力之后，只有很小和随机分散的图书内容是可以接触到的。为了证明搜索者能读到多大部分的文本，原告的法律顾问雇佣研究人员，通过不断扩大片段搜索，持续数周地对原告图书进行反复的关键词搜索，但他们无论如何无法获取到超过16%的文本，并且搜集到的片段通常不是连续的，而是遍及整书随机分散的。因为谷歌的片段是统一按行划分的，而不是按照句子、段落或其他内容导向的方式划分，搜索者如果想要通过搜索以获得任何关于书中某个短语如何使用的较多信息，都会遭遇巨大困难。因为片段对每页的显示从不多于一条，即便搜索者对同一关键词重复搜索也是如此，搜索者想要获得超过单一片段的对关键词的展开讨论，至少是困难的，经常是不可能的。 

        原告的搜索者能够找到接近16%的文本内容，这一事实夸大了片段浏览能提供的有意义的替代品的程度。至少与书中文字显示的百分比同样重要的是它们显示的方式和顺序。即使搜索功能显示受版权保护的书100%的词汇，但如果词汇依字母表的顺序显示，或依其他顺序，只要不是依照他们在原作中的顺序，仍不会有替代价值。如果显示是一种传达了极少的原作含义的形式，不能说显示了第三项要素意义下的“实质的内容”。显示片段的不连续和分散的性质，即使在坚定的、刻苦的、旷日持久的搜索之后，显示的结果仍不是“实质的内容”，即使它包含合计16%的文本。如果片段浏览可以显示一本书合计16%的连贯内容，那才引发一个超出我们考察范围的非常不同的问题。 

        D、因素四 

        第四个合理使用因素,“(复制)对有版权作品潜在市场的影响”着重于复制是否给市场带来一个有竞争力的原作的替代品,或其演绎作品,从而剥夺权利持有人的重要收入,因为存在这种可能性，潜在的购买者可能倾向于选择复制品而不是原版作品。因为版权法是一套商业法则，其目的是通过让作者从自己的作品中赚钱来刺激他们的创造力，第四个因素对合理使用的认定意义重大。参见 Harper & Row, 471 U.S. at 566（把第四因素描述为“毫无疑问的合理使用的单一最重要因素”）。 

        Campbell案强调第一和第四要素之间的密切联系，表现在复制的目的越是与原著的目的相异，就越不会充当原著令人满意的替代品的角色。510 U.S. at 591.与该观点相一致，HathiTrust法院发现第四因素支持被告构成合理使用的认定。因为对一本书的文本搜索以确定是否包括选定的词“不构成对书本身的替代。”755 F.3d at 100. 

        不过Campbell案的判决关于二次使用构成有效替代品的可能性的论述也只有这些。即使复制的目的是有价值的转换性的，如果复制造成原作的足够多部分的展示，从而构成对原作的显著竞争性替代，复制也可能会损害原作的价值。我们要考察的问题是尽管存在转换性目的，片段浏览是否造成了这一效果。我们得出结论，至少就其目前的设计而言，片段浏览没有造成这种效果。 

        尤其是基于这样的事实：一本书的正常购买价格与收集随机分散片段所需要的人力成本相对较低。我们得出这样的结论：片段浏览功能不会带给搜索用户有效竞争力的原作替代品。利用片段浏览功能经过大量的人力投入，也只能得到不连续的、微小的碎片,其总量不足一本书的16%。这不会给版权人的版权价值造成任何重大伤害或降低他们的版权收入。 

        我们认识到片段浏览功能可能会导致一些销售上的损失，肯定有这样的情况，搜索者搜索文本的需求会被片段浏览所满足，从而导致作品的销量减少，或者导致图书馆需求量减少。一定销售损失的可能性,甚至较大可能性或确定性，并不足以使复制品成为具有有效竞争力的原作替代品，从而导致第四要素倾向于权利人。要得到这一结论必须存在对版权作品潜在市场有重大意义的影响。17 U.S.C. § 107(4) 

        此外，上述类型的销售损失一般发生在不受到版权保护的利益上。当搜索者需要查找某个历史事实时，一个片段可能满足搜索者访问有版权作品的全部需要。例如一个学生写一篇关于Franklin D.Roosevelt的论文，需要了解到Rossevelt在哪一年患了脊髓灰质炎。在谷歌图书中搜索“罗斯福 脊髓灰质炎”，这个学生将在搜索结果中看到Richard Thayer Goldberg所著The Makingof Franklin D. Roosevelt (1981)中第31页一个片段，讲述了罗斯福在1921年患上此症。这将会满足搜索者对这本书的需求，从而排除了购买或者从图书馆借此书的需要。但是搜索者从这个片段获得的是个历史性事件。作者Goldberg的版权没有延及他书中所表达的事实。版权仅保护作者的表达方式。Hoehling v. Universal City Studios, Inc., 618 F.2d 972, 974 (2d Cir. 1980)（公开发表作品的版权保护的仅限于作者的表达），谷歌也有权从Goldberg的书中获取信息来回答这名学生关于罗斯福患有脊髓灰质炎的年份的问题，且不侵犯Goldgberg的版权。在这名学生的片段化搜索中， Goldgberg作品片段有三行对搜索者来说是多余的，这不会让撷取不受保护的事实成为侵权。 

        即使片段显示了一些作者的表达，由于单一片段的简短以及片段集合所具有的的不连贯不完整的特点，我们认为搜索者对作品受保护部分的兴趣通过片段浏览得到满足将会非常罕见，由于片段浏览造成的不连贯和不完整，片段浏览构成对原作显著替代的情况会更为罕见。因此，依据版权法之目的，权衡四项合理使用判断要素，我们认为谷歌为了向公众提供搜索和片段浏览功能而对原告的作品进行完整数字化复制构成合理使用，没有侵犯原告作品的版权。 

        III、搜索和片段浏览中的演绎权 

        原告进而声称根据美国版权法第106条（2），他们对于其作品的搜索和片段浏览功能享有演绎权，谷歌已经侵占了这些演绎作品的专有市场。 

        此点主张并无道理，如上述解释，谷歌对原告作品的数字化扫描时并没有侵犯原告的版权，这些数字复制件被用来使公众得到作品的有关信息，例如作品是否以及多大频率使用关键词条和短语，（以及文本的相关片段，但由于太短小而不能构成对作品的受保护表达有意义的替代）原告的版权不包括对像谷歌图书计划那样提供作品的信息的独占权。实质上基于同样的原因，原告作品的版权不包括通过数字化的查询而提供作品信息的排他权。 

        版权保护超出对作品原有形式的复制，而延伸到对演绎作品的复制，这反映出一个清晰、合乎逻辑的政策抉择。作者对于作品传播的控制和从其作品传播中获利的权利，不应当因作品被转化为另一种形式就被忽略。英文书的作者对于作品的其他语言译文或以这个作品改编成的电影的传播同样享有控制权，交响乐或者歌曲的作者的版权也应当包括将原曲改编成其他乐器的曲谱，以及对表演的录制。 

        这项政策体现在法律规定中，其通过大量举例解释了演绎作品的范围，包括：翻译、编曲、改编成剧本、改编成小说、改编成电影、录音、艺术复制、删节版和简写版，或者其他任何可以将作品重塑、改变、改编的形式。17U.S.C.101节。如上述所述，这项规定尽管不够精确但强有力地表明，原著作者享有排他性权利的演绎作品通常是一些通过改变形式的方式，再次呈现原著被保护的方面如它的表达性内容被转换成另一种形式，例如小说改编成电影、将作品翻译成其他语言、以明信片或海报的方式再现画作、以三维立体的毛绒玩具重塑卡通角色、将音乐作品改编为其他乐器的曲谱或者其他类似的改编。如果原告的主张是基于谷歌将其作品变为数字化形式以及使公众能够接触这种数字化版本，那么他们的主张会很强有力。但是，如上述所言，谷歌对于公众浏览数字复制件的保护措施使得其许可范围只允许公众通过搜索功能和片段式浏览搜索到非常有限的信息。这个计划不允许公众以任何实质性途径接触到作品的表达性内容。演绎作品的法律规定，或者其潜在逻辑没有表明原著作者享有提供谷歌搜索功能所提供的作品信息的排他性演绎权。 

        原告试图通过列举在数字化作品中存在或者本来会存在的付费许可市场来支持自己的演绎权主张，例如由版权结算中心提供的或者由谷歌之前的收益性版本的合作伙伴计划提供平台。原告还提到，本案中被地区法院否定的拟定和解协议，根据此协议，谷歌应当向作者支付使用他们作品数字化复制件的费用。本院认为现存或者可能存在的付费许可机制不能支持原告的演绎权主张。原告所引用以付费许可的模式提供原著表达性内容的范围，远远超过谷歌搜索和片段式浏览功能所提供的内容。这些约定允许公共用户阅读作品的实质性部分，如果未得到权利人的许可，这些使用很可能构成版权侵权。因此，这个机制和谷歌现有计划毫无关系，因为谷歌的计划是要以一种不侵权方式允许公众获取有关于作品内容的有限资料，而不发生非任何对文本的实质性阅读。 

        原告也试图通过列举存在着针对数字化图书部分浏览的免费许可市场来支持他们的演绎诉求，例如出版商目前许可谷歌合作伙伴计划和亚马逊书内搜索项目展示他们图书中的实质性部分。原告依据Infinity Broadcast Corporation v.Kirkwood,150 F.3d 104(2nd Cir.1998)和 United States v.A merican Society of Composers,Authors and Publishers(ASCAP0,599 F. Supp. 2d 415(S.D.N.Y.2009) 案，来主张“对由版权人许可的类似服务的取代，即使免费，也会危害作品市场。”Pls.’ Br. At 51.然而，在所引用的案例中，受争议的二次使用并不是传播有关原著的信息，这些信息落在版权保护之外，而是对其表达性内容的再转播。这些判例不能支持原告的主张，即要求对作品的不受版权法保护的信息，或提供与之相关的不受保护服务的许可使权利人享有提供此种信息或服务享有发放许可的权利。 

        原告所引用的ASCAP案件中电话铃声争议问题表面上与谷歌片段相似，因为这两个案件均由受版权保护的作品中简短的片段构成，但在更重要的方面他们根本不同。确实，谷歌浏览显示了表达性内容的片段，它所显示的片段虽然包含搜索者的关键词，但在其他方面，片段如何显示是由谷歌决定的。不像谷歌共同合作伙伴计划或亚马逊书内搜索项目提供的阅读体验，片段式搜索功能不会提供给搜索者任何对作品表达性内容的有意义的体验。它的目标不在于传递受版权保护的表达，而是通过展示给搜索者搜索短语所在的一小部分文本，提供最少的上下文信息来帮助搜索者了解是否书中对于该词语的使用使他感兴趣。与此相反，从受版权保护的音乐作品中截取一段作为铃声，是经过仔细筛选的，这是因为他们演奏的是用户最想在手机铃声响起时听到的乐曲中最著名、最受欢迎的一段。铃声对于购买者的价值不在于它提供了信息，而是在于它提供了作者表达性内容中最有吸引力的一小片段表演。如果二次使用者提供的服务仅仅是为了向用户表明选中作品的写作风格、写作年份和创作人姓名，没有理由相信上述法院还会得出侵权的结论。这些案例以及数字化作品浏览的免费许可计划的存在并不支持原告关于演绎权的主张。 

        IV、原告披露谷歌文件遭到黑客攻击的危险性 

        原告诉称，谷歌储存原告作品数字复制件行为会导致黑客入侵、图书广泛流传的危险，从而破坏了他们的版权价值。与原告上述诉求仅仅以一种提供有关作品信息的假定的演绎权为基础不同，这项诉求有合理的理论基础。在对受版权保护的作品进行有争议的合理使用中，如果公众通过二次使用的作品取代了对原作的购买（即使这不是二次使用者的初衷），将构成对合理使用主张的有力反驳。根据这项理由，Arriba Soft和Perfect 10 两个案件的审理法院支持二次使用者的合理使用主张，认为缩略图供互联网浏览的功能具备转换性，而且分辨率很低，不会成为原始图的有效替代品。 

        尽管原告的主张理论上合理，但无证据支持。在HathiTrust案中，本院面对的是实际上相同的被告行为易于造成（黑客）盗版的主张。但是，此案案卷记录中的“证明（二次用户）曾采取大量的安全措施以抵御数据泄露的风险，”该项证据并未被反驳。755F.3d at 100.于是，法院在HathiTrust案审理中认为“没有依据……无法对于安全漏洞的可能性得出结论，更无法得出会导致原属于本案任一原告的版权作品被公诸于众的结论。”id. at 100-101(引用Clapper v. Amnesty Int’l USA, 133 S.Ct.1138,1143(2013）（未来损害风险必须是“确定在即”，而不只是主观“臆测”或“假定”，才可以作为事实损害）。以及SONY CORP案，464 U.S. at 453-454(结论是，使用Betamax录像机实现延时观看属于合理使用，因为版权人“关于电视和电影作品的实际观看人数会下降”的预测只是“臆断”)。 

        谷歌已经提供证据，谷歌图书数字化浏览器置于电脑中，该电脑未连接公共网络入口并受到由谷歌使用的用来保护机密信息的具有相同强大功能的安全措施保护。正如谷歌所指出的，原告自己的安全专家也盛赞谷歌的安全系统，强调说“谷歌非常幸运具备充足资源和有能力保护其数据的顶尖电脑技术人才”。JA1558,1570. 原告也未能指出任何剽窃谷歌图书（或谷歌数字图书馆计划）的行为。 

        原告试图通过谷歌2012年7月呈送美国证监会文件中的陈述来反驳这一证据，在那篇文件中，谷歌根据合法请求公开披露了其潜在的市场风险。谷歌谨慎承认“安全漏洞可能会因为外界行为，公司操作人员失误，渎职等使它暴露在丢失的风险之下……”但是，这些远远不能反驳谷歌所证明的它所采取的用于防卫黑客入侵措施的有效性。谷歌充分展示了其对于原告作品的数字化复制件的保护，完成其在合理使用方面的举证责任，并由此把反驳谷歌的举证责任转移到原告一方。而原告举证远没达到法律要求。 

        V、谷歌向参与图书馆提供数字复制件的行为 

        最后，原告声称谷歌向其参与图书馆提供原告著作的数字复制件的行为不是合理使用，如图书馆以侵权的方式使用数字复制件，或未能保证其安全使用而原版著作可能因为黑客的侵入而免费流向市场，此项诉讼请求不成立。 

        虽然原告以敌视的言论来陈述谷歌和图书馆之间的协作，但这些协作本质上就是每个参与图书馆与谷歌签署合同，约定谷歌为其提供每本书数字复制件，以便图书馆可以非侵权的方式合理使用这些馆藏作品的数字复制件。图书馆拟将数字化复制件用于谷歌向公众提供的搜索同样类型的服务，我们认为此类服务构成合理使用，在HathiTrust案中，我们已经认为HathiTrust提供的此类服务属于合理使用。谷歌和其每一个参与图书馆之间的协议都限定了馆方的责任和义务，要求馆方需在遵守版权法的情况下使用数字复制件及需采取预防手段防止其数字复制件大量流向市场。 

        在此情况下，为使得图书馆提供作为合理使用的数字搜索服务，谷歌为每个图书馆制作已有馆藏数字复制件的行为不构成侵权。如果图书馆自己制作了馆藏数字复制件以提供合理使用意义上的数字搜索，那么数字复制件的制作也不会被认定为侵权。图书馆不是自己制作馆藏数字复制件，而是与谷歌签订了协议，约定由谷歌利用其专业知识和资源为图书馆制作数字版本，同样不会构成侵权。 

        本院认为,图书馆可能会以侵权的方式使用谷歌为其制作的数字复制件。如果这样，馆方就可能因侵权须对原告承担责任。另一种可能是，在此类起诉中，原告可能会提交证据以证明谷歌清楚甚至鼓励此侵权行为，从而得出谷歌可能要作为帮助侵权方而承担责任。然而就目前的证据而言，图书馆滥用数字复制件的可能性只是纯粹的推测。只是基于臆断推测图书馆可能会除了以非侵权方式外，也会以侵权方式来使用原告作品的数字复制件，并没有任何依据让谷歌作为帮助侵权者而承担责任。 

        本院认为，还有一种可能是，图书馆可能会因疏忽大意处理不当，使这些数字复制件不合理地处于黑客的攻击之下，从而承担责任。但这也仅仅是一种臆测可能性。谷歌为参与项目的图书馆合法制作了数字复制件，使其能够以非侵权的方式使用其复制件，没有证据支持谷歌应对此负责，认为图书馆可能不能按合同约定去履行责任，充分保护好复制件而使其受到黑客的攻击只是一种臆测可能性。原告未能提供任何依据证明，谷歌应当为其制作馆藏图书数字复制件以使馆方合理使用的行为负责。 

        综上所述，本院得出如下结论：（1）谷歌未经授权对受版权保护著作加以数字化，设置搜索功能以及片段浏览功能属于非侵权合理使用行为。复制的目的有高度转换性，文本的公开展示有限制性，并且展示不构成对原作受保护方面的显著市场替代。谷歌的商业特性和逐利动机不能作为否定合理使用的正当理由。（2）谷歌基于图书馆会依照版权法使用复制件的理解而对图书馆提供馆藏作品数字复制件的行为，也不构成侵权。在这方面，谷歌也不是帮助侵权者。 

        结 论

        维持地方法院的判决。

译 者 | 周欣月、张惠婷、朱刘丹、李玥琳、李若山、李思远、王子豪（以上同学为中国传媒大学法律系2015级法律硕士研究生）、张好（中国传媒大学法律系2012级本科学生）
校 对 | 刘文杰（中国传媒大学法律系副教授 ）