“小肥羊”商标权无效宣告请求行政纠纷一案

北京市高级人民法院 行政判决书

（2017）京行终1417号

当事人信息

上诉人（原审原告）姚洪军，男，汉族，1971年1月22日出生，住上海市青浦区。 

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李濛萌，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原审第三人内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司，住所地内蒙古自治区包头市。
法定代表人李暾，董事长。
委托代理人陈学民，北京市中咨律师事务所律师。
委托代理人李娜，北京市中咨律师事务所律师。

审理经过

上诉人姚洪军因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初1165号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

北京知识产权法院查明：第3043421号“小肥羊LITTLE SHEEP及图”商标（简称诉争商标，见附图），由内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司（简称小肥羊公司）于2001年12月18日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用商品为第42类：备办宴席；餐厅；饭店；自助餐馆；快餐馆；酒吧；茶馆；住所；咖啡馆；流动饮食供应。该商标专用权期限经续展至2023年5月13日。

姚洪军于2014年12月22日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）对诉争商标提出无效宣告申请。申请理由主要为：在诉争商标申请注册前已有多个商家使用“小肥羊”作为字号或商标，因此，诉争商标在其申请注册日没有取得足以注册的显著特征。诉争商标核定使用在餐厅等服务上反映以羊肉为原料的餐饮服务内容和特点，不具有显著特征，若未使用羊肉原料可能误导公众，违反2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十一条、第十条第一款第（七）、（八）项的规定，依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十一条第一款的规定对诉争商标予以无效宣告。

2016年1月19日，商标评审委员会作出商评字[2016]第4365号《关于第3043421号“小肥羊LITTLE SHEEP及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：诉争商标为2013年商标法施行前已经获准注册的商标，根据法不溯及既往原则，本案程序问题的审理应适用2013年商标法，实体问题的审理应适用2001年商标法。

姚洪军提交的多份行政判决书认定诉争商标未违反2001年商标法第十一条的规定。已生效（2006）高行终字第92号北京市高级人民法院行政判决书载明：“小肥羊”并非“涮羊肉”这一餐饮行业的固有名称，也并不构成本商品户你服务的通用名称，但其又确实表示了“涮羊肉”这一餐饮服务行业的内容和特点。但内蒙古小肥羊公司自2001年7月成立后，其服务的规模、范围急剧扩张，被评为2001年度中国餐饮百强企业，2002年度又获得中国餐饮百强企业第二名，至第3043421号商标于2003年审定公告时，“小肥羊”在全国具有很高的知名度。同时，通过大规模的使用与宣传，“小肥羊”具备商标应有的显著性，实际上已起到了区分商品或服务来源的作用，消费者能对来源不同的“涮羊肉”餐饮服务区分开来。故“小肥羊”通过内蒙古小肥羊公司的使用和宣传，已获得“第二含义”，应准予作出商标注册。商标评审委员会认同法院生效判决，诉争商标未违反2001年商标法第十一条的规定。

诉争商标本身不属于夸大宣传带有欺骗性的标志，亦无有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响的情形，其注册未违反2001年商标法第十条第一款第（七）、（八）项的规定。

综上，姚洪军申请无效宣告理由不成立。依照2013年商标法第四十四条第三款、第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以维持。

姚洪军不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。

在原审诉讼阶段，姚洪军补充提交了以下证据：1、“经济与法”栏目《4.26保护知识产权特别报道——“小肥羊争夺战”》关键部分文字整理，用于证明商标注册之时，餐饮服务上“小肥羊”的独立使用者不唯一；2、“不差钱buchaqian”案（2012）一中知行初字第1661号行政判决书等裁判文书，用于证明认定获得显著性需要以该标志与单一主体之间建立唯一的、稳定的联系，只要能够证明在商标注册之时，具有描述性的诉争商标没有获得显著性，无效宣告请求就应当被支持。

一审法院认为

北京知识产权法院认为：姚洪军并未提交任何证据证明诉争商标核准注册后因出现特定事由导致其显著特征丧失，同时诉争商标自2001年申请注册以来经过十几年持续使用不仅没有出现丧失显著性的情形，反而进一步增强了诉争商标的显著特征，并于2004年被国家工商行政管理总局认定为驰名商标，相关公众能够以其来识别服务来源，因此诉争商标在无效阶段仍具备商标注册的显著特征。

一审裁判结果

综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第六十九条的规定，判决：驳回姚洪军的诉讼请求。

上诉人诉称

姚洪军不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定。其主要理由为：1、诉争商标需要具有显著性才能获准注册；2、商标法禁止缺乏固有显著特征商标直接予以注册，就是不鼓励把具有描述性的文字、图形等标志作为商标使用；3、其他已有判例对相关问题达成共识，原审判决存在明显错误。

经审理查明

本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚，有诉争商标档案、被诉裁定、各方当事人提交的相关证据以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：2001年商标法第十一条规定：下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。商标是用来识别和区分商品和服务来源的标志，某一标志是否能够作为商标加以注册，在于其是否具备区分商品或服务来源的识别作用。如果一个标志不会被相关公众作为区分商品或服务来源的标志加以识别，则该标志原则上不具有显著性，不能作为商标予以核准注册。就商标的识别和区分作用而言，只有相关公众首先将相关标志作为标示商品或服务来源的标志加以识别对待，该标志才会在相同或类似商品或服务的不同提供者之间发挥来源区分作用，商标显著特征中的识别性先于区分性而存在。同时，关于标志是否可以申请注册为商标的显著性而言，并不要求该标志必须达到指向唯一主体，即区别性的程度，只要能够被相关公众识别为具有指代商品或服务来源的作用即可。姚洪军关于标志必须具有唯一指向性，达到具体指代特定商品或服务来源主体的程度的上诉理由，显然缺乏法律依据，本院对此不予支持。

本案中，被诉裁定系依据本院作出的已经生效的（2006）高行终字第92号行政判决所认定的内容，认为诉争商标未违反2001年商标法第十一条的规定。同时，结合小肥羊公司在申请注册诉争商标以来，一直通过使用、宣传积极增加诉争商标自身商业信誉，并且在相关公众中积累了较高知名度。而且姚洪军亦未举证证明，诉争商标存在显著性退化的情形，故诉争商标具有显著性，未构成2001年商标法第十一条所规定缺乏显著性的情形。姚洪军该部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

商标授权确权案件遵循个案审查的原则，其他商标的注册情况与本案的具体情况不同，亦不能当然成为本案定案依据，对本案诉争商标是否具有可注册性不具有参考意义。姚洪军该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。

二审裁判结果

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。姚洪军的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由姚洪军负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。 


审 判 长　　 莎日娜
审 判 员　　 陶　钧
代理审判员　 孙柱永
二〇一七年六月九日
书 记　员　张梦娇