“京东”商标在“推销（替他人）”服务类别上注册撤销复审行政纠纷一案行政判决书

北京市高级人民法院 行政判决书
（2016）京行终1564号

上诉人（原审原告）香河县长城石油化工制品有限公司，住所地河北省廊坊市香河县椒阳镇赶 水坝。
法定代表人魏金艳，执行董事。
委托代理人袁野，重庆西商律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘畅。

原审第三人申青松，女，1984年8月20日出生。
委托代理人李靖，北京市品源律师事务所律师。
委托代理人秦广杰，北京云韬律师事务所律师。

上诉人香河县长城石油化工制品有限公司（简称香河长城公司）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第6167号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月25日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年4月25日，上诉人香河长城公司的委托代理人袁野，原审第三人申青松的委托代理人李靖、秦广杰到本院接受了询问。 本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院查明：

第1951253号“京东JINGDONG 及图”商标（简称复审商标）由香河长城公司于2001年5月11日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用的服务为第35类的推销（替他人）服务。

2011年6月14日商标局受理了申青松以连续三年停止使用为由针对复审商标提出的撤销申请。 经审查，商标局决定：撤销复审商标。

香河长城公司因不服商标局决定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出复审申请。主要理由是：香河长城公司在指定期间对复审商标进行了广告宣传和推广，且事实上实现了推销的结果，请求裁定复审商标继续有效。

香河长城公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（经公证的复印件）：1、香河长城公司委托证人王宝柱绘制带有复审商标的墙体广告的证言、附有墙体广告的照片。2、香河长城公司销售发票和付款凭证、香河长城公司购货发票和付款凭证、香河长城公司参加展会发票、广告发票。

申青松答辩的主要理由：一、香河长城公司部分证据没有复审商标的使用日期。二、香河长城公司提交的证据不能证明复审商标用于其核准的服务项目上。综上，申青松请求裁定维持商标局撤销决定。

香河长城公司质证意见：香河长城公司所提交的证据均进行了公证，其开具的发票中注有香河长城公司购买和销售他人“150bs”的事实。香河长城公司向商标评审委员会提交了营业执照、服务手册、宣传袋、工作服和经过公证的证人证言、销售发票、展会发票、购货发票以及广告书籍等证据。

2013年12月16日，商标评审委员会作出商评字[2013]第150031号《关于第1951253号“京 东JINGDONG及图”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认定：

本案争议焦点问题可归结为：
香河长城公司在2008年6月14日至2011年6月13日期间是否在推销（替他人）服务上对复审商标进行了有效的商业使用。商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及商业活动中。用以证明复审商标的使用证据应当能够显示出使用的复审商标标识、复审商标使用的商品及复审商标的使用人。该使用人既包括商标注册人自己，也包括商标注册人许可的他人。如许可他人使用的，应当能够证明许可使用关系的存在。

本案中，香河长城公司提交的其委托他人绘制墙体广告的证言及照片、销售发票及付款凭证、购货发票、宣传手册等一系列证据虽经公证，但或未显示时间，或未显示复审商标，且香河长城公司未提供其他证据予以佐证，故综合考虑本案证据尚难以认定香河长城公司在指定期间在推销（替他人）服务上对复审商标进行了商标法意义上的使用。依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第四十九条的规定，决定：复审商标予以撤销。

香河长城公司于本案审理过程中向原审法院提交了七份新证据：
证据1为香河长城公司执照 （已公证），用以证明香河长城公司具备替他人销售石油化工产品的经营资质。
证据2为香河长城公司企业宣传手册，用以证明香河长城公司在宣传资料上明确了使用复审商标进行“推销（替他人）”服务。
证据3为香河长城公司使用的信签纸、包装袋，用以证明香河长城公司实际使用复审商标进行销售服务和广告宣传的事实。
证据4为香河长城公司员工的工作服及其制作者证言（已公证），用以证明香河长城公司实际使用复审商标进行销售服务。
证据5为广告发票及《中国行业资 讯大全汽车配件行业卷》，用以证明复审商标进行广告宣传。
证据6为浙江金诃印业有限公司出具的证明及该企业的营业执照、法定代表人身份证，用以证明复审商标进行广告宣传和商业使用。
证据7为供应商证明及客户证明，用以证明复审商标确实是在推销（替他人）服务项目上使用。

商标评审委员会发表质证意见称，上述证据均为复印件，未显示复审商标及时间，不能证明复审商标在指定服务有效使用。申青松发表质证意见称，上述证据没有在商标复审行政阶段提交，不是被诉决定作出依据，不能证明复审商标在指定服务上已经实际使用。

北京市第一中级人民法院认为：

香河长城公司提交的三年期间的委托他人绘制墙体广告的证言及照片、销售发票及付款凭证、购货发票、宣传手册等一系列证据虽经公证，但或未显示时间，或未显示复审商标，上述证据均不能证明在2008年6月14日至2011年6月13日期间，其将复审商标在 推销（替他人）服务上进行了有效的商业使用。

香河长城公司在诉讼中所提交的证据1不能证明复审商标的商业使用情况，证据2、3不能显示时间及指定使用的服务，证据4、5、6不能显示指定使用的服务种类，证据7为未经公证的复印件，证明内容并未显示复审商标的使用时间，在无相关购销合同等证据佐证的情况下，仅凭上述证言不能证明复审商标在指定服务上的商业使用。故上述证据均不能证明香河石油公司在指定期间即2008年6月14日至2011年6月13日对复审商标在推销（替他人）服务上进行了使用。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回香河长城公司的诉讼请求。

香河长城公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，主要上诉理由为： 被诉决定和原审判决认定事实不清，未依法采信香河长城公司提供的商标使用证据。因此， 复审商标应继续有效。

本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚，有复审商标的商标档案、被诉决定、当事人于评 审阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。

本院认为：

虽然2013年8月30日修改的商标法已于2014年5月1日起施行，但本案被诉决定由商标评审委员会于2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年商标法。

商标法第四十四条第（四）项规定，连续三年停止使用注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。2002年8月3日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

在审理涉及撤销注册商标的行政案件时，应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用。商标法第四十四条第（四）项规定的立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，督促商标权人履行连续使用义务，并非惩罚商标权人。因此，在商业活动中，公开、合法、真实的使用商标标志，表明商品或服务的来源，使相关公众能够区分提供商品或服务的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。其中，“使用”包括商标权人的自行使用和许可他人使用。在撤销复审行政诉讼中，许可使用协议可以作为商标使用的证据，但不能作为单独的定案依据。

具体到本案，香河长城公司主张其提交了可以证明复审商标在2008年6月14日至2011年6月13 日三年期间进行了使用的证据。香河长城公司虽提交了委托他人绘制墙体广告的证言及照片、销售发票及付款凭证、购货发票、参加展会的照片和发票、宣传手册、信签纸和包装袋、员工工作服和 制作者的证言、供应商和销售商的证明等一系列证据，但上述证据或未显示时间，或未显示复审商标，或不能显示指定使用的服务类别，故在无其他证据佐证的情况下，仅凭证人证言和网站上的截图不能证明复审商标在推销（替他人）服务上的商业使用。综上，香河长城公司提交的证据均不能证明在2008年6月14日至2011年6月13日期间，香河长城公司将复审商标在推销（替他人）服务上进行了有效的商业使用。原审判决对此认定正确，本院予以维持。香河长城公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。香河长城公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判 决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由香河县长城石油化工制品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。

审 判 长 莎日娜
代理审判员 周波
代理审判员 樊雪
二○一六年五月十六日
书记员 宋爽