海市高级人民法院审理雷茨饭店有限公司与上海黄浦丽池休闲健身有限公司商标专用权纠纷案民事判决书

        上诉人（原审被告）上海黄浦丽池休闲健身有限公司，注所地上海市黄浦区滇池路81号-85号1-2楼。

　　法定代表人陈续华，公司总经理。

　　委托代理人李亚莉,女,汉族,1974年出生,住北京市海淀区,北京康信知识产权代理有限责任公司职员。

　　被上诉人（原审原告）雷茨饭店有限公司（THE RITZ HOTEL,LIMITED），注册地14 South Street, London W1K 1DF,England。

　　授权代表FRANZ JOSEF KLEIN,该公司董事。

　　委托代理人孟霆，上海雷曼律师事务所北京分所律师。

　　委托代理人赵天娟，上海雷曼律师事务所北京分所律师。

　　上诉人上海黄浦丽池休闲健身有限公司（以下简称黄浦丽池公司）因侵犯商标专用权纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2008）沪二中民五(知)初字第74号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2008年6月13日公开开庭进行了审理。上诉人黄浦丽池公司的委托代理人江新、杨向荣，被上诉人雷茨饭店有限公司（以下简称雷茨饭店）的委托代理人孟霆、赵天娟，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明：经审理查明：原告是一家英国公司，成立于1896年。原告经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)核准注册了第G611405号“LE RITZ”商标、第3098933号“RITZ”商标和第3098934号“RITZ”商标。其中第G611405号商标系经国际注册并领土延伸至中国受保护，核定服务项目为饭店、餐馆、休养所、疗养院、美容美发沙龙等，有效期限自1993年12月9日至2013年12月9日；第3098933号商标的核定服务项目为第44类的美容院、理发室、疗养院、矿泉疗养院，该商标的申请日为2002年2月20日，有效期限自2005年5月21日至2015年5月20日；第3098934号商标的核定服务项目为第43类的饭店、餐馆、带有烤肉房的饭店、快餐馆、茶室、鸡尾酒会服务、酒吧、旅馆预订，该商标的申请日为2002年2月20日，有效期限自2003年10月7日至2013年10月6日。

”标识的一部分自行使用或者再许可他人使用。2000年8月7日，丽嘉公司经国家商标局核准，注册了“RITZ-CARLTON”商标，核定服务项目为旅馆、餐馆、快餐馆、酒吧等。案外人上海波特曼丽思卡尔顿酒店(The Portman Ritz-Carlton, Shanghai)成立于1998年，在经营活动中使用“RITZ-CARLTON”标识。根据该公司网站记载，“上海波特曼丽思卡尔顿酒店现成为中国国家旅游局正式授予的白金五星级饭店”，“此奖项是中国旅游饭店业的最高级别，而上海波特曼丽思卡尔顿酒店是全国仅有的三家白金五星级饭店之一并是上海唯一获选的国际性豪华酒店”。北京金融街丽思卡尔顿酒店、北京建国路丽思卡尔顿酒店亦在经营活动中使用“RITZ-CARLTON”标识。

　　原告另在澳大利亚、加拿大、希腊、南非、以色列、新加坡、日本、德国等国注册了“RITZ”商标或包含“RITZ”的文字商标或文字图形组合商标。

　　原告为维护其对“RITZ”标识的合法权利，在多个国家和地区进行了维权活动。世界知识产权组织仲裁与调解中心在处理原告与克罗地亚公司Damir Kruzicevics有关“ritz-hotel.com”的域名争议中，于2006年1月16日裁决将域名“ritz-hotel.com”转移给原告。原告在日本注册在第23类和第42类上的“RITZ”商标曾在日本法院判决中被认定为驰名商标。北京市工商行政管理局朝阳分局于2006年9月15日出具的《责令改正通知书》中，认定案外人奥德房地产公司丽致酒店管理分公司在对外宣传中擅自使用“H.Q. RITZ”的行为侵犯了原告的注册商标专用权，并责令该公司改正。

　　案外人厦门丽晶娱乐有限公司(以下简称丽晶公司)成立于1993年，法定代表人为周涛。该公司于2000年9月11日向国家商标局申请注册“RITS、丽池及图”(见附图2)的文字图形组合商标，指定使用服务为“提供食宿旅馆、餐厅、美容院、理发店、按摩”等。初审公告期内，原告雷茨公司以其注册的第G611405号“LE RITZ”商标对丽晶公司的“RITS、丽池及图”的商标注册申请提出异议。国家商标局于2005年11月21日作出裁定：异议人(雷茨公司)商标由“LE”和“RITZ”两部分组成，由于“LE”为法语中的介词，该商标的主体为“RITZ”，被异议商标的外文部分“RITS”与“RITZ”前三个字母完全相同，虽第四个字母“S”和“Z”不同，但两者发音近似，消费者难以区分双方商标。双方商标指定使用服务在服务内容、服务方式等方面基本相同，属于同一种或者类似服务。因此，被异议商标与原告的第G611405号“LE RITZ”商标构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标，对该商标不予核准注册。丽晶公司对该裁定不服，于2005年12月8日向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请复审，该裁定目前处于复审阶段。另外，丽晶公司经国家商标局核准，于2004年取得第43类上的“丽池”文字商标，第43类和第44类上的“水纹”图形商标。

　　被告成立于2004年11月18日，注册资本为人民币200万元，经营范围为公共浴室、足部保健。因其经营地点位于上海市黄浦区的外滩附近，被告自称为“外滩81丽池会所”。根据被告的中英文宣传资料，被告除提供桑拿、指压、按摩、美容、美发、足疗等服务外，还“免费提供住宿服务”、“早餐、午餐、晚餐、宵夜…不限时免费提供”。被告称案外人丽晶公司与被告都由案外人周涛直接或间接投资，系关联公司，关联公司在经营活动中统一使用“丽池会所”品牌，会所的品牌口号为“桑海茫茫，丽池领航；丽池指压，全国一流”。在2001年8月5日《旅游时报》“夜上海”版面刊登的一篇题为《在大浴场消暑度夏》的文章中，“丽池桑拿”被称为“格调最高”。“丽池会所”曾被中国最佳连锁企业评选委员会评为“2007年度中国最佳连锁品牌”和“2007年度中国最具投资价值连锁企业”。

　　2007年10月18日，原告对被告在位于上海市滇池路81－85号的经营场所内使用“RITS”标识的情况进行了公证保全。根据公证书的记载，被告对“RITS”的使用有三种方式：1、在拖鞋鞋面上单独使用“RITS”；2、在浴衣、毛巾、牙具包装盒、纸巾盒等物具上使用“RITS、丽池及图”文字图形组合商标；3、在店外招牌、店内指示牌、菜单、酒水单、手牌等处使用“RITS”与“丽池”组合标识、“RITS UNION”与“丽池会所”组合标识，或“RITS CLUB”与“丽池会所”组合标识。在本案一审审理中，被告表示其店外招牌中的“RITS UNION”已变更为“RI－STAR SPA”，原告对此予以确认。

　　原告为调查被告的相关行为，支付了翻译费、差旅费等费用共计人民币14,275元。在开庭审理时，原告表示其不要求被告承担本案的律师费。

　　原审法院认为，本案的主要争议焦点为：一、被告使用的标识与原告主张的商标标识是否近似？被告使用标识的范围与原告商标所核定的服务项目是否相同或类似？二、被告是否享有在先权利？三、原告诉请的赔偿数额是否有事实和法律依据？

　　关于第一个争议焦点，即被告使用的标识与原告主张的商标标识是否近似，被告使用标识的范围与原告商标所核定的服务项目是否相同或类似。原审法院认为：根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。该司法解释的第十条规定，认定商标相同或近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，要考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

　　本案中，将“RITS”与“RITZ”进行比对：两标识组成相似，都由四个字母组成，前三个字母完全相同，仅最后一个字母不同；两标识皆用普通字体表达，外形也近似；两标识发音近似。因此，被告使用的“RITS”标识与原告的“RITZ”商标相近似，易使相关公众对服务的来源产生误认，或者认为其来源与原告的服务有特定的联系。

　　从原告商标的知名度和显著性来看，根据前述原审法院查明的事实，原告成立于1896年，其使用“RITZ”标识已有逾百年的历史。“RITZ”及包含“RITZ”的商标在世界多个国家获得注册，在日本还曾被认定为驰名商标。

　　在中国，上海波特曼丽思卡尔顿酒店、北京金融街丽思卡尔顿酒店、北京建国路丽思卡尔顿酒店在经营中皆使用“RITZ-CARLTON”的标识。原审法院认为，根据《商标许可协议》，原告授权丽嘉公司可在包括中国在内的部分区域内将“RITZ”作为“RITZ-CARLTON”标识的一部分自行使用或者再许可他人使用。丽嘉公司在获得授权后在中国注册了“RITZ-CARLTON”商标。之后，上海波特曼丽思卡尔顿酒店等在经营活动中使用了该商标。从上述事实来看，原告有关授权的主张可以成立。原审法院认定，上海波特曼丽思卡尔顿酒店、北京金融街丽思卡尔顿酒店、北京建国路丽思卡尔顿酒店对“RITZ-CARLTON”的使用源于原告及丽嘉公司的授权。因上海波特曼丽思卡尔顿酒店等在业内享有较高的知名度，原审法院认定，“RITZ”作为其商业标识的一部分在中国也享有较高的知名度和较强的显著性。

　　就被告所述的“RITS”与“丽池”组合标识以及“RITS、丽池及图”组合标识，原审法院认为，因“RITZ”有较高的知名度和较强的显著性，而从被告经营场所所处的地理位置以及宣传资料的相关内容来看，被告以服务高端人士为目标，服务对象不仅包括中国人，也包括外国人，因此，组合标识中的“RITS”易受到相关公众的关注，且容易引起相关公众的混淆和误认。　　因此，上述包含“RITS”的组合标识与原告的“RITZ”商标亦构成近似。

　　关于服务是否相同或类似问题。原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

　　被告的经营范围为公共浴室、足部保健，其在经营活动中提供了桑拿、指压、按摩、美容、美发、足疗等服务。原告第3098933号商标的核定服务项目为第44类的美容院、理发室、疗养院、矿泉疗养院。原审法院认为，从相关公众的一般认识来看，被告上述服务与原告第3098933号商标的核定服务在服务内容、服务方式等方面基本相同，属于相同或类似服务。被告认为因原告、被告服务侧重点不同，因而服务不类似的辩称没有法律依据，原审法院不予支持。

　　根据被告的宣传资料及其陈述，其在经营活动中提供餐饮、住宿等服务，而原告第3098934号商标的核定服务项目为第43类的饭店、餐馆、快餐馆等，显然被告提供的该项服务与原告商标的核定服务项目是相同的。被告辩称当前的桑拿场所都提供配套餐饮，该服务并不构成被告的主营业务，因此不能以此判定被告服务的性质。对此，原审法院认为，被告提供餐饮、住宿服务是一个客观事实，该服务是否为被告的主营业务不影响原审法院对服务相同或类似性的判断。

　　综上，原审法院认定，被告在与原告第3098933号、第3098934号注册商标核定服务相同或类似的服务上使用了与原告注册商标近似的标识。

　　关于第二个争议焦点，即被告是否享有在先权利。原审法院认为：原告于1993年经国际注册并领土延伸至中国获得第G611405号“LE RITZ”商标的专用权。案外人上海波特曼丽思卡尔顿酒店成立于1998年，该酒店自1998年就已经在其名称及经营活动中使用“RITZ-CARLTON”的标识，这种使用源于原告及案外人丽嘉公司的授权。因此，虽然原告在中国并未单独使用“RITZ”商标，但案外人根据原告的授权，将原告的“RITZ”商标作为“RITZ-CARLTON”的一部分在中国使用，也是原告“RITZ”商标的一种使用方式。

　　案外人丽晶公司2000年申请注册“RITS、丽池及图”商标，晚于原告“LE RITZ”商标的注册及“RITZ”商标的使用，因此被告辩称其关联公司使用在先不能成立，其有关在先权利的主张亦不能成立。

　　关于第三个争议焦点，即原告诉请的赔偿数额是否有事实和法律依据。原审法院认为：原告系第3098933号、第3098934号“RITZ”商标的注册人，依法享有上述两注册商标的专用权。根据中国商标法的规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成商标侵权。如前所述，被告在与原告上述两注册商标核定服务相同或类似的服务上使用了与原告注册商标“RITZ”近似的标识，构成商标侵权。

　　关于赔偿数额，鉴于原告因被告的侵权行为所遭受的损失及被告因侵权所获得的利益均难以确定，原审法院在考虑原告商标的知名度和显著性，原告商标在中国的使用方式，原告为制止被告侵权行为的合理开支，以及被告侵权行为的性质、期间、后果等因素的基础上综合确定为人民币20万元。本案在确定赔偿数额时，特别考虑了以下一些因素：被告主要以“RITS”与“丽池”组合、“RITS、丽池及图”组合的方式使用“RITS”；上述使用“RITS”标识的场所，除招牌外，主要都在被告的经营场所内；被告现已变更了店外招牌中的外文名称，不再使用“RITS UNION”；原告从被告成立之日起就知晓被告的侵权行为，但原告直至2008年3月13日才向被告提起民事诉讼，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，侵权损害赔偿数额应当自原告向法院起诉之日起向前推算二年计算。

　　综上，原审法院认为，被告侵犯了原告第3098933号、第3098934号“RITZ”商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。原告请求法院对被告的侵权行为作出罚款并收缴侵权物品，因上述两项内容不属于被告应该承担的民事责任的范畴，故原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第四条第三款、第五十一条、第五十二条第(一)项、第五十六条第一款、第二款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条第二款、第十条、第十一条第二款、第十二条、第十六条第二款、第十七条第一款、第十八条的规定，判决：一、被告黄浦丽池公司应立即停止在经营活动中使用“RITS”标识；二、被告黄浦丽池公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告雷茨饭店经济损失人民币20万元；三、驳回原告其余的诉讼请求。本案一审案件受理费人民币5,800元，由原告雷茨饭店负担人民币967元，被告黄浦丽池公司负担人民币4,833元。

　　判决后，被告黄浦丽池公司不服，向本院提起上诉，要求改判或发回重审。其主要上诉理由为：一、一审程序违法，判决不公。1、涉案商标注册异议正在复审，本案应当中止审理。2、异议人如果对复审决定不服，还可以提起行政诉讼，本案民事裁判不能干涉行政裁决。二、一审查明事实不清，认定有误。1、上诉人使用的涉案商标与被上诉人“LE RITZ”商标不存在相同或相似，不会引起相关公众混淆或误认。2、被上诉人商标核定的服务项目范围并未直接涉及上诉人从事的浴场、桑拿会所、健身指压服务，原审认定两者相同或类似，是扩充理解。上诉人即使不规范使用自己的商标，也是行政处罚范畴。3、即使被上诉人1993年国际注册并领土延伸到中国获得“LE RITZ”商标专用权，也未依法使用或授权使用。被上诉人授权他人使用的是“RITZ-CARLTON”商标，与“RITZ”、“LE RITZ”是三个商标，权利人也不同。4、被上诉人商标的注册申请晚于上诉人关联企业对涉案商标的使用和注册申请。上诉人商标在先使用，且“丽池会所”标识在中国特别是上海桑拿会所具有很高知名度，故拥有在先权利。5、一审被上诉人的诉状只有律师签章，无律师事务所盖章确认，故不能代表被上诉人起诉。三、一审适用法律错误，判决不当。1、一审未依法中止审理，先行作出民事判决，干涉行政裁决。2、一审认定上诉人使用“RITS”字母对被上诉人“LE RITZ”商标构成侵权错误。

　　被上诉人雷茨饭店答辩认为，原判认定事实清楚，审判程序和适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要答辩理由为：一、行政程序未结束并不影响本案审理。行政审查是对商标授权进行审查，而本案是对商标侵权进行认定。即便行政案件审理结果与本案不同，当事人也可以提起行政诉讼，因此程序法已经给了权利人充分的救济。二、一审认定事实清楚。1、上诉人没有任何合法的在先权利，被上诉人的商标合法有效。上诉人使用的“RITS、丽池及图”标识仅通过初审，尚未注册，不享有法律保护。通过初审的商标仅具有行政程序上的在先权利，可对抗在后申请的商标，但不享有民法上的在先权利。上诉人使用“RITS”标识具有主观恶意，不构成合法在先权利。2、被上诉人“RITZ”商标虽未单独使用，但被许可人以“RITZ-CARLTON”形式在商业活动中使用“RITZ”商标，是有效的使用方式之一。三、一审适用法律正确。1、上诉人使用“RITS”标识与被上诉人“RITZ”和“LE RITZ”商标构成近似。2、上诉人提供的服务与被上诉人商标指定的服务构成相同或类似服务。

　　二审中，上诉人黄浦丽池公司向本院提交了以下五份证据材料：

　　1、国家商标局2008年5月20日出具的国际注册号为G611405号的商标（第42类）档案，用以证明本案系争G611405号“LE RITZ”商标的注册人、地址和被上诉人不一致。

　　2、“查询的流程”网页打印件一份，用以证明G611405号商标在2002年12月10日已完成国际部分转让，权利人发生了变化。

　　3、“注册商标撤销公告”网页打印件一份，用以证明G611405号商标已在2004年11月18日因连续三年停止使用被撤销。

　　4、丽晶公司于2008年6月10日出具的证明，用以证明上诉人使用的“RITS、丽池及图”标识是丽晶公司授权使用的。

　　5、报刊摘要一份，用以证明专家对本案有不同看法。

　　被上诉人雷茨饭店认为，上述证据材料1、2、3均不是二审新证据；证据材料4是二审新证据，认可其真实性；证据材料5不是证据，专家如要提供证言，应到庭接受质询。

　　本院认为，上述证据材料3缺乏证据形成时间，无法证明形成于一审庭审之后，证据材料1、2上诉人均可以在一审期间向原审法院提供，因此上述证据材料1、2、3均不属于我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审新证据，故本院不予采纳。退而言之，即使上述证据材料属于二审新证据，由于被上诉人在二审期间出具了相反的证据，证明G611405号“LE RITZ”商标的注册人仍为被上诉人，因此证据材料1本院仍无法采纳；证据材料2、3，因被上诉人在一审期间已经提供了国家商标局出具的证明，证明了G611405号“LE RITZ”商标的注册情况，仅凭上述两份证据材料无法否定国家商标局出具证明的效力，故证据材料2、3，本院亦无法采纳。证据材料4因被上诉人认可其真实性，故本院予以采纳，该证据可以证明上诉人经丽晶公司授权使用“RITS、丽池及图”标识。证据材料5是报纸对学者就本案一审判决的个人观点的报道，仅属于法院参考的意见，并非能够证明本案案件事实的证据，故不属于我国法律规定的证据范畴，本院不予采纳。

　　二审中，被上诉人雷兹饭店向本院提交了二份证据材料:

　　1、世界知识产权组织国际局于2008年5月12日出具的G611405号商标国际注册商标所有人名称和地址变更的通知及翻译件的复印件，用以证明G611405号商标注册的所有人及地址注册信息有误，现已变更为被上诉人的名称和地址。

　　2、国家商标局2008年7月2日出具的国际注册号为G611405号的商标（第42类）档案，用以证明本案系争G611405号“LE RITZ”商标的权利人为被上诉人。

　　上诉人黄浦丽池公司认为，证据材料1不属于二审新证据，且无原件，无法确认其真实性。证据材料2系被上诉人庭后提供，已经超出举证时限，故不予质证。

　　本院认为，被上诉人提交的证据材料2形成于二审庭审以后，证明的内容系本案二审庭审以后发生的新的事实，因此属于二审新证据，本院予以采信，可以证明被上诉人系G611405号商标的权利人。证据材料1虽系复印件，但其内容可以与证据材料2相互印证，因此本院亦予以采信。

　　另查明，北京市东城区公证处（2007）京东证内字第8340号公证书载明，上诉人在店外招牌上使用了“RITS UNION”文字及“RITS、丽池及图”标识，在店内牌匾、指示牌上使用了“RITS CLUB”、“RITS UNION”文字及“RITS、丽池及图”标识，在手牌上使用了“RITS”或“RITS CLUB”文字，在浴衣上使用了“RITS SAUNA”文字及“RITS、丽池及图”标识，在纸巾盒、浴帽盒、打火机、水杯上使用了“RITS CLUB”文字及“RITS、丽池及图”标识，在菜单、酒水单上使用了“RITS （BUND） CLUB”文字，在会所名片、消费清单上使用了“RITS （BUND） CLUB”文字及“RITS、丽池及图”标识，在董事名媛卡会员章程及会员入会申请表上使用了“RITS CLUB”、“RITS SAUNA CLUB”文字及“RITS、丽池及图”标识，在手袋上使用了“RITS UNION”文字，在塑料袋上使用了“RITS 丽池”文字及“RITS、丽池及图”标识,在毛巾上使用了“RITS、丽池及图”标识。

　　本院认为，在商标侵权纠纷案件中，判断被控侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，应在考虑注册商标的显著性、市场知名度的基础上，对比两者文字的音、形、义，图形的构图及颜色，或者文字及图形等各要素的组合等因素，对两者的整体、主体部分等起到主要识别作用的要素进行综合判断，从而得出两者是否易使相关公众产生混淆的结论。

　　被上诉人经国家商标局核准，依法在第42类服务项目上享有“LE RITZ”商标，注册号为G611405，注册有效期自1993年12月9日至2013年12月9日，核定服务项目为“饭店；餐馆；休养所；疗养院；哺乳室；社交陪伴；婚姻事务所；美容美发沙龙；为旅游者提供预订房间的服务等”；在第43类服务项目上享有“RITZ”商标，商标注册证为第3098934号，注册有效期自2003年10月7日至2013年10月6日止，核定服务项目为“饭店；餐馆；带有烤肉房的饭店；快餐馆；茶室；鸡尾酒会服务；酒吧；旅馆预订”；在第44类服务项目上享有“RITZ”商标。商标注册证为第3098933号，注册有效期自2005年5月21日至2015年5月20日，核定服务项目为“美容院；理发室；疗养院；矿泉疗养院”。被上诉人上述注册商标在其被核定使用的服务项目中享有专有使用权，有权禁止他人未经其许可，在同种或类似服务中使用与其注册商标相同或近似的商标。

　　被上诉人的上述“RITZ”以及“LE RITZ”注册商标，能够起到区别服务来源的作用，具有较高的显著性。同时，“RITZ”商标经过被上诉人多年的使用，已经在世界上许多国家获得了注册，并曾被日本等国法院认定为驰名商标；在国内，被上诉人的“RITZ”商标也通过许可相关豪华酒店使用包含“RITZ”文字的“RITZ-CARLTON”商标的形式，使“RITZ”商标为相关公众所知悉。

　　本案中，上诉人在其经营活动中不但单独使用“RITS”或“RITS CLUB”、“RITS UNION”、“RITS SAUNA”、“RITS 丽池”等文字，同时还使用了包含有“RITS”文字的“RITS、丽池及图”标识。

　　从上诉人使用的“RITS”文字和被上诉人“RITZ”商标的相似性来看，上诉人使用的“RITS”文字与被上诉人的“RITZ”商标相比较，都为英文大写字母，字体、读音和整体结构近似；前三个字母完全相同；而两者最后一个字母“S”和“Z”，在英文中是对应的一对清浊辅音，发音亦近似。因此，以相关公众的一般注意力为标准进行隔离比对，结合被上诉人“RITZ”注册商标的显著性和知名度，上诉人使用的“RITS”文字，与被上诉人的“RITZ”商标构成近似。

　　从上诉人使用的“RITS”文字提供的服务类别和被上诉人“RITZ”商标核准注册的服务类别上看，上诉人的经营范围为健身房，沐浴按摩，足底按摩，美容、美发，饭菜（不含外送）以及饮料。上诉人在其提供的桑拿、指压、按摩、美容、美发、足疗、餐饮等服务中，在其服务及相关的物品上均使用了“RITS”文字或包括“RITS”文字的组合标识；而被上诉人“RITZ”商标核准注册的服务包括饭店、餐馆、快餐馆、茶室、美容院、理发室、矿泉疗养院等。由于美容、美发和矿泉疗养服务通常都包括各种形式的指压、按摩以及各种沐浴、水疗和相关的餐饮服务，因此，应认定上诉人和被上诉人均向公众提供美容、美发、与沐浴水疗相关的服务以及餐饮等服务，故两者提供服务的目的、内容、方式相同或近似；且根据上诉人的宣传资料和被上诉人的“RITZ”商标的相关许可使用情况来看，两者均以高端客户作为服务对象，故其服务的对象亦相同或相似。因此，上诉人提供的服务与被上诉人“RITZ”商标核准注册的服务构成相同或类似服务

　　上诉人使用“RITS”或“RITS CLUB”、“RITS UNION”、“RITS SAUNA”、“RITS 丽池”等文字，易使相关公众对上诉人与被上诉人所提供的相同或类似服务产生混淆，或认为两者具有特定联系，上述行为已构成对被上诉人两项“RITZ”注册商标专用权的侵犯。

　　同时，上诉人还在经营活动中使用了包含“RITS”文字的“RITS、丽池及图”标识。虽然该组合标识中“RITS”文字所占比例较小，但文字作为商标中起到较强识别作用的要素，对于接受较为高端服务的相关公众，尤其是外籍人士而言，“RITS”文字仍是该标识中区分服务来源的主要因素。由于“RITS”文字与被上诉人“RITZ”注册商标构成近似，而上诉人在经营活动中又同时使用了“RITS”、“RITS CLUB”、“RITS UNION”、“RITS SAUNA”、“RITS 丽池”等文字，显然，上诉人主观上具有借用被上诉人“RITZ”商标商誉的故意，客观上相关公众也易对上诉人包含“RITS”文字的“RITS、丽池及图”标识所指示的服务来源产生混淆，或误认为上诉人和被上诉人具有特定联系，因此，上诉人使用的包含“RITS”文字的“RITS、丽池及图”标识，亦对被上诉人“RITZ”注册商标的专用权构成侵犯。

　　综上，上诉人在与被上诉人“RITZ”注册商标核定使用的服务项目相同或类似的服务中使用“RITS”文字以及在“RITS、丽池及图“标识中使用“RITS”文字，构成对被上诉人“RITZ”注册商标专用权的侵犯，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

　　上诉人认为，一审程序违法，判决不公。涉案商标注册异议正在复审，本案应当中止审理。异议人如果对复审决定不服，还可以提起行政诉讼，本案民事裁判不能干涉行政裁决。本院认为，案外人丽晶公司申请注册的“RITS、丽池及图”标识，因被上诉人以其注册的“LE RITZ”注册商标提出异议，被国家商标局裁定认为构成近似商标并不予注册。丽晶公司对该裁定不服并申请复审，并不必然引起本案民事审判的中止审理。本案系关于上诉人使用的商业标识中所包含的“RITS”文字是否对被上诉人“RITZ”注册商标构成侵权的民事案件，而案外人对国家商标局的裁定申请复审系针对“RITS、丽池及图”标识，上述两个案件的标的并不完全相同，该行政复审案件的处理结果，也并非是本案民事案件审理的法定前提。即便案外人对复审决定不服提起行政诉讼，也并不影响本案的处理结果。原审法院未中止审理本案，并无不妥。上诉人认为一审程序违法，民事裁判干涉行政裁决的上诉理由，本院不予支持。

　　上诉人认为，一审查明事实不清，认定有误。1、上诉人使用的涉案商标与被上诉人“LE RITZ”商标不存在相同或相似，不会引起相关公众混淆或误认。上诉人即使不规范使用自己的商标，也是行政处罚范畴。2、被上诉人商标核定的服务项目范围并未直接涉及上诉人从事的浴场、桑拿会所、健身指压服务，原审认定两者相同或类似，是扩充理解。3、即使被上诉人1993年国际注册并领土延伸到中国获得“LE RITZ”商标专用权，也未依法使用或授权使用。被上诉人授权他人使用的是“RITZ-CARLTON”商标，与“RITZ”、“LE RITZ”是三个商标，权利人也不同。4、被上诉人商标的注册申请晚于上诉人关联企业对涉案商标的使用和注册申请。上诉人商标在先使用，且“丽池会所”标识在中国特别是上海桑拿会所具有很高知名度，故拥有在先权利。5、一审被上诉人的诉状只有律师签章，无律师事务所盖章确认，故不能代表被上诉人起诉。本院认为，第一，上诉人使用的“RITS”文字以及包含“RITS”文字的相关标识构成对被上诉人“RITZ”注册商标专用权的侵犯，本院已经在上文详述，在此不再重复。至于上诉人不规范使用自己的商标，是否应给予行政处罚，并非本案民事侵权案件审理范围；但只要上诉人不规范使用标识，侵犯了他人的合法注册商标专用权，即构成侵权，应承担相应的民事责任。其次，被上诉人商标核定的服务项目与上诉人提供的服务项目构成相同或类似服务，本院也已在上文详述，在此亦不再赘言。第三，被上诉人“RITZ”注册商标在饭店服务类别中国际知名度较高，通过授权国内多家豪华酒店使用包含“RITZ”商标字样的“RITZ-CARLTON”商标，使其服务的高端人士，尤其是外籍人士，能够识别该文字所标识的服务来源，故属于对其商标的一种许可使用方式。第四，标识的在先使用并不必然产生权利，已经使用并已有一定影响的未注册商标能够获得的救济也仅是可以阻止他人以不正当手段抢先注册；况且，在本案中，上诉人在“RITS、丽池及图”标识中使用“RITS”文字，虽然先于被上诉人“RITZ”商标注册的时间，但被上诉人早在1993年12月即已经通过国际注册获得了“LE RITZ”商标的注册商标专用权。由于被上诉人“LE RITZ”商标的主体部分与其“RITZ”商标相同，而上诉人使用的“RITS”文字又与被上诉人“RITZ”商标构成近似，因此在相同或类似服务中，上诉人对“RITS”文字并不享有在先权利。上诉人认为其对“RITS”文字享有在先权利的主张，缺乏事实和法律依据。至于上诉人“丽池会所”标识的知名度问题，本院认为，本案中上诉人仅提供了证据证明“丽池会所”曾获荣誉，并未能够提供证据证明其使用的“RITS、丽池及图”标识具有一定知名度。同时，从被上诉人“RITZ”商标2002年申请注册并获核准至今，上诉人也并未以“RITS、丽池及图”标识通过使用已经具有一定知名度为由，向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请撤销“RITZ”商标，故被上诉人的“RITZ”注册商标合法有效。在被上诉人“RITZ”商标获得注册之后，上诉人使用“RITS”文字及在“RITS、丽池及图”标识中使用与被上诉人“RITZ”商标近似的“RITS”文字，即对被上诉人“RITZ”注册商标的专用权构成了侵犯。最后，对于被上诉人的诉状只有律师签章能否代表被上诉人起诉的问题，根据我国民法通则第六十三条第一款和第二款的规定，法人可以通过代理人实施民事法律行为，而代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。本案被上诉人已于2007年10月31日授权律师孟霆、赵天娟参加与商标侵权相关的全部诉讼程序，包括代为起诉、代为签署任何相关的法律文件（包括起诉书）等，而上海雷曼律师事务所北京分所也出具了律师事务所函，证实上述委托关系。因此，该两位律师在2007年12月25日对上诉人起诉的诉状上签字盖章的行为，系以被上诉人的名义代为提起诉讼的代理行为，具有法律效力。上诉人认为一审查明事实不清、认定有误的上诉理由，本院不予支持。

　　上诉人认为，一审适用法律错误，判决不当。1、一审未依法中止审理，先行作出民事判决，干涉行政裁决。2、一审认定上诉人使用“RITS”字母对被上诉人“LE RITZ”商标构成侵权错误。本院认为，本案是否应当中止审理以及上诉人使用“RITS”文字对被上诉人“LE RITZ”商标的主体部分“RITZ”构成近似的问题，上文已经详述，故上诉人认为一审适用法律错误、判决不当的上诉理由，本院不予支持。

　　综上，上诉人的上诉请求及理由无事实及法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案二审案件受理费人民币4,300元，由上诉人上海黄浦丽池休闲健身有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

 

 

　　　　　　　　　　　　　　审  判  长    张晓都

　　　　　　　　　　　　　　代理审判员    马剑峰

　　　　　　　　　　　　　　代理审判员    王  静

　　　　　　　　　　　　　　二○○八年七月二十二日

　　　　　　　　　　　　　　书  记  员    董尔慧

　　附图1：被上诉人的第3098933号“RITZ”商标、第3098934号“RITZ”商标、第G611405号“LE RITZ”商标