交叉许可：应对337条款的次佳选择

        2007年1月5日，美国国际贸易委员会 （ITC）根据荷兰Unilin公司、爱尔兰地板工业公司和美国Unilin北卡罗来纳地板公司提出的对包括17家中国企业在内的32家地板企业侵犯其“地板锁扣”专利诉讼做出终裁，裁定涉案的中国企业中有16家构成侵权，同时签发“普遍排除令”。此后，败诉企业要想在美国销售涉案产品，必须向Unilin公司“一次性支付10万美元至12万美元 每销售1平方米另付0．65美元”的专利许可费。

　　其实，地板锁扣专利侵权案只是近年来我国遭遇美国337调查的冰山一角。1986年“皮毛大衣”调查首开337调查先河。随后，我国的涉案数量一直在不断增长，尤其是自2002年以来，我国已连续６年成为337条款的首要调查对象国，仅2007年一年，美国就对我国提出17起337调查，占其同期调查案件的50%以上，涉案金额超过20亿美元。

　　337条款得名于美国《1930年关税法》（Tariff act of 1930）第337节，旨在规范美国进口贸易中的不公平行为。根据该条款，美国国际贸易委员会（ITC）可以对进口贸易中的不公平行为进行调查，并采取制裁措施，这种做法相应地被称为“337调查”。经过1974年、1988年和1994年三次修改，当前的337条款涵盖了侵犯有效的、可执行的美国知识产权不公平竞争行为和其他不公平竞争方法或不公平行为两大类。其中，知识产权包括专利、版权、注册商标和设计专有权。由于337条款所涉及的案件80%以上都是围绕专利侵权展开的，因此专利侵权受到更为广泛的关注。

　　随着我国产业结构的不断升级，技术密集型产品开始扮演越来越重要的角色。如果说反倾销是劳动密集型产品出口的绊脚石，那么337条款则无异于技术密集型产品输美的拦路虎。这是因为337调查具有以下特点：（1）立案申请门槛低，申诉方无须证明侵权产品对其造成损害即可提出申请；（2）调查时间短，大多为12个月至15个月，复杂的案件一般也不超过18个月；（3）应诉费用高，一般在200万美元以上；（4）涉案技术专业，应诉方需要具备较高水平的专业知识；（5）制裁措施严厉，一旦裁定侵权成立，根据申诉方的申请，ITC将签发“排除令”或“停止令”。其中“排除令”又分为禁止所有违反337条款产品进口的“普遍排除令”和只针对被判侵权成立的被诉人产品进口的“有限排除令”。“停止令”则是要求被诉方“停止使用有关不公平方法或实施有关做法”，如停止侵犯知识产权或特定的市场行为等。

　　对被诉方来说，面对337调查可能会有三种结果，即胜诉、败诉与和解。要想达到胜诉的目的，被诉方必须从“对方专利无效”或“证明自己产品不构成侵权”两方面入手并依照程序进行抗辩。败诉则是被诉方最不想看到的却也是我国涉案企业最经常得到的结果，与败诉相伴的结果自然是“排除令”或“停止令”的实施。如果是“有限排除令”，我国涉案产业所遭受的损失还相对较小，而如果是“普遍排除令”，或“普遍排除令”与“停止令”并签，则对那些主要依赖于美国市场的企业来说无异于灭顶之灾。面对337条款的起诉，一个折衷的办法就是达成双边谅解。达成谅解的途径主要有两条，一是双方签订专利许可协议，被诉方通过向申诉方支付专利许可费来取得继续在美国销售相关产品的权利，但这一做法的代价十分高昂，中国涉案企业往往难以承受；另一种办法就是双方签订交叉许可协议，互相允许对方使用自己的专利。对被诉方来说，在胜诉无望的情况下，此种方法有时不失为一种明智的选择。

　　专利交叉许可，也可以称之为双向交叉许可（Cross-licensing），它是一种基于谈判的、在产品或产品生产过程中需要对方拥有的专利技术的时候而相互有条件或无条件容许对方使用本企业专利技术的协定。其中，交叉许可协定的内容并没有统一的标准，除了容许双方使用各自的、已被授权的专利技术外，还可以包括固定或可变动的许可费，同时还可以包括双方拥有的所有专利或部分专利以及未开发的专利等。

　　交叉许可之所以被称为次佳选择，而非最佳选择，是因为与取得胜诉相比，被诉方在交叉许可条件下，需要以让与自己的专利为代价才能换得对方专利的使用权。如果被诉方所拥有的是无法替代的基础性专利，R＆D（研究与发展）成本和市场价值都很高，而起诉方所拥有的则是外围小专利，在此二者之间进行交叉许可，即使被诉方可以得到一笔专利使用费作为补偿，也难免有种被“敲竹杠”的感觉，更重要的是其专利相关产品在市场上从此无法独享垄断性优势。

　　所以是否进行交叉许可，被诉方首先需要就以下几个方面进行权衡：

　　第一，胜诉的把握有多大。由于和解申请必须在ITC行政法官做出初裁前提出，因此被诉方对初裁结果的准确判断十分关键。

　　第二，涉案专利的可替代性。如果可替代性很强，被诉方能够很容易地通过自主研发来绕过涉案专利障碍，则被诉方可以忍一时之痛，以待日后东山再起。但需要指出的是，能否抢占市场先机对所有企业来说都至关重要，尤其是对那些产品生命周期较短的企业来说更是如此。

　　第三，目标市场的重要性。如果当前乃至未来的目标市场吸引力很有限，那么被诉方就无须牺牲自己的研发成果。

　　但目前大多数拥有先进专利技术的企业都在实施全球战略，就同一项发明在不同国家申请专利保护，形成同族专利。这就意味着，涉案专利所保护的并不仅仅是美国市场，而可能是全球市场。如果得不到其使用许可，被诉方将徘徊在国际市场的大门之外，甚至有在本国市场遭遇对方侵权诉讼的可能。2007年10月20日，历时两年的“爱普生（EPSON）墨盒专利337侵权案”随着ITC做出侵权成立和“普遍排除令”与“停止令”并发的终裁结果而一锤定音。此次涉案的中国企业有17家，其中只有珠海纳思达一家应诉，该企业也因此争取到了可以出口新产品的生机，而其他缺席初审的企业则从此与美国市场无缘。其实，美国市场只是EPSON这家日本高科技巨头全球战略部署中的一块领地，早在2005年，它就在英国完成了圈地运动，迫使英国CybaHouse公司和其姐妹公司Nutronic与其达成协议，保证不再从中国进口EPSON兼容墨盒在英国销售，并向其支付一定金额的侵权费用。可见，EPSON一边在全球范围内申请专利，一边攻城略地，其最终目的是将竞争对手从每块领地上驱逐出去。所以，我国企业如果缺乏自主研发的专利，不仅会失去美国市场，更有可能陷入竞争对手的全球“埋伏”。

　　如果被诉方已感到胜诉无望，那么相对于吞下败诉的苦果来说，交叉许可可谓是一种次佳选择。首先，通过交叉许可，一方面被诉方可以取得涉案专利的使用权，产品可以在美国甚至世界市场上畅通无阻；另一方面，起诉方也可以使用被诉方的专利技术，为自己的产品开拓更为广阔的市场空间。因此，基于专利交叉许可，双方可以做到“两不败，俱不伤”。目前，电子产业特别是半导体等专利累积性较强产业的跨国巨头已越来越多地开始利用交叉许可，以期达到双赢的目的。2004年3月，柯达曾将索尼告上法庭，称索尼的数码相机和便携式录像机侵犯了其在1987年至2003年间申请的10项专利，要求索尼赔偿经济损失，并停止侵权行为。而索尼立即“以牙还牙”，三周后即向美国新泽西州地方法院递交了诉状，指控柯达侵犯了其数码相机相关专利，同样是10项。经过近三年的纷争与磋商，双方最终于2007年1月3日就数码相机业务专利达成交叉许可协议，至此，两巨头间的专利纠纷以“资源共享”的结果告一段落。其次，交叉许可有助于双方提高产品和企业的国际竞争力。随着人们对产品性能和功能期望的不断提高，越来越多的产品需要多项专利技术相结合才能满足消费者的需求，而企业孤军奋战却想做到面面俱到是不现实的，因此交叉许可不仅可以用来应对337调查，“化干戈为玉帛”，也是双方利用彼此的比较优势、建立合作的有效途径之一。基于交叉许可的合作可以提高双方的产品竞争力，加快新产品开发，同时“防侵权诉讼于未然”，微软继与Sun、西门子和SAP等公司签订交叉许可协议之后，又于2005年5月13日与东芝达成专利交叉许可协议。基于微软在软件技术领域的优势和东芝在硬件及数字电子技术方面的特长，该交叉许可协议的内容包括微软的电脑、图形技术和东芝的微型电脑存储芯片、平板显示器及新一代DVD技术等。可见，为寻求双边联盟，交叉许可已倍受高新技术企业的青睐。

　　面对337条款这一杀伤性巨大的武器，我国企业最根本的任务是获得可以用来进行交叉许可的专利。专利的获得不是一蹴而就的事，不仅需要国家专利制度和行业专利环境的支撑和引导，更需企业加大R＆D投入，提高自主研发能力。众所周知，当前，不论是我国的专利制度软环境，还是科学技术硬环境，都无法与1802年就成立了专利局、世界上第一个把专利保护写入宪法的美国进行抗衡。中国企业如何以最快的速度谋求发展，日本企业后发制人的经验值得借鉴。二战后经济和科技水平相对落后的日本一方面从欧美国家大量引进、吸收并改进技术，实施反向工程等“拿来主义”战略；另一方面围绕欧美企业的核心专利大量申请外围专利，构筑严密的“专利篱笆”，使欧美的核心专利寸步难行，迫使欧美企业以核心技术与其进行交叉许可。由于与核心专利相比，外围专利的研发费用较低，耗用时间较短，此举可谓是达到了“四两拨千斤”的效果。这一杀手锏在上个世纪末也曾被韩国和中国台湾的企业巧妙使用。现阶段我国企业的客观情况也正好可以考虑适用这一“以小制大”的战术。

　　遭遇337调查并不可怕，从欧洲到日本、韩国和中国台湾，再到中国大陆，似乎经济快速增长的新兴经济体必然要经历这样一个痛苦的阶段，难逃此劫。可怕的是企业缺乏现实的知识产权意识和长远的自主创新能力。337条款是国际知识产权俱乐部众多游戏规则中的一项，要取得俱乐部的会员资格，我国企业就必须熟悉规则，遵守规则，而且更重要的是要学会利用规则；337条款是对我国科技发展水平和民族创新能力的一个考验，我们不妨以交叉许可为切入点，在接受考验的过程中逐渐变“中国制造”为“中国智造”，这样，中国才有可能从“贸易大国”真正成为“贸易强国”。