专利海外进攻战应做好充分的准备工作

        深圳市朗科科技Netac有限公司于美国时间2006年2月10日向美国德克萨斯州东区联邦法院递交诉状，控告美国PNY公司侵犯其关于闪存盘、闪存MP3及其他闪存移动数码产品的基础性专利，要求PNY立即在全美停止生产和销售闪存盘，并赔偿巨额损失。朗科公司海外维权具有标志性意义，成为我国企业转守为攻的里程碑，这表明在中国制造国际市场上攻城掠地的同时，中国创造也迈开了市场争战的步伐。

　　中国企业在海外市场展开专利进攻战，这对中国企业来说自然是一种莫大鼓舞。有观点指出，无论朗科海外维权的结果如何，都已不战而胜。当然，这也很容易使中国企业认为，只要在海外市场开展专利进攻战，都能取得好的效果。而国际经验证明，“攻”方往往要比“守”方付出更多努力，要做好“运筹帷幄”的工作。如果在准备不足的情况下盲目开战，不但会耗费人力物力，还可能引火烧身。就像Proxim公司起诉Symbol公司专利侵权一样，不但没有实现诉讼的目的，且因Symbol公司反诉Proxim公司侵犯了自己的专利，Proxim公司不得不接受了向Symbol公司支付2300万美元的专利损害赔偿金和300万美元的利益的和解协议。

　　对于我国企业来说，因为在海外专利诉讼的经验不足，更应在起诉前做足充分准备。朗科自2004年12月获得闪存盘的美国发明专利之后，就开始着手启动国际诉讼的计划，其中包括邀请律师事务所、锁定诉讼对象、收集大量侵权证据以及最后提交专利诉讼。

　　总结海外专利战的经验，笔者认为进行海外专利进攻战应特别注意以下两方面的准备工作：

　　首先是制定混合型的专利战目标。

　　在专利战进攻战略的筹备阶段，专利战的发起者需制定一套战略方案，其核心就是战略目标。同战争一样，对抗不是专利战的目标，专利战的目标是经济利益。有时候专利战的经济目标是单一的，有时候也可能是混合的，比如说在寻求专利许可的同时实现专利遏制。

　　一般而言，即使是最保守的企业也很少会在专利战的提起阶段就去追求实施绝对的专利垄断权。在美国，保护专利垄断权只需申请永久性禁令（禁止侵权者使用该专利技术）就可以了，但在现实的专利战中却并不如此简单。假设有这样一位专利侵权者，对他而言使用该项专利技术非常关键，关系到生死存亡。这种情况下，如果专利主申请法院发出禁令，并严词拒绝向该侵权者授予该项专利的许可使用权。那结果将会是逼着这个侵权者负隅顽抗，斗争到底。这时，对侵权企业而言，最坏的结果不过是倒闭关门，诉讼也许是唯一的生存希望，在专利诉讼中“失去的只有锁链”，如果获胜“得到的将是整个世界”。侵权者的这种积极的应对策略对专利权人极为不利，因为不管是在美国还是在中国，专利被认定无效的几率还是很大的，美国在30％左右，中国则可能更高。侵权者很有可能成功地证明该项专利权是无效的、不具有强制执行性或是该项专利权利并未受到侵犯。在专利侵权者“兔子急了咬一口的”顽强反抗下，专利主即使最终在法庭上获胜，也将得不偿失，所付出的成本可能远远高于所获得的损害赔偿金。

　　但如果溯流而上，将专利战目标确定为寻求利益的最大化，而不限定于发出禁令来维护其垄断权利，就完全可以采取另一种解决问题的方法——即授予侵权者专利的使用权。这时的专利战目标就演化成了混合型，一方面收取专利许可费补贴研发和市场开发，另一方面通过收取专利许可费增加侵权者的成本，维持自己的产品在相关市场中的成本比较优势。这种“因粮于敌”的战略既可减少“专利主”诉讼活动的成本支出，又可“藏拙”，避免专利被宣告无效的风险。

　　其次是充分收集作战情报。

　　专利战与实际的军事战争大同小异，都是集团间的剧烈对抗，只是不见硝烟罢了，所以在情报方面也要知己知彼。所需情报除了侵权产品的有关技术情报外，更多的是侵权企业的信息。一般而言，对一项专利产品或专利方法的侵权不限于一个公司，而是一个产业，是几十甚至成百的公司同时侵权。这时“专利主”要预先确认：这些公司是什么规模？他们有应付专利诉讼官司的经验吗——是好战的日本富士通还是初出道的中国华为？

　　这种诉讼侵权情报的收集工作等同于市场调研，但也有比较分析的成分。在寻求专利侵权的诉讼活动之前，“专利主”要尽可能多地收集这些情报。因为诉讼过程变化多端，证据提供工作一直在延伸，这种情报收集要持续到诉讼活动结束为止。（王晋刚）