专利海外“攻战计”五种

        专利战海外开打，尽管多数情况下中国企业是防守方，但有时也是“专利主”，是进攻方，并且这样的例子会越来越多。为这些进攻的勇士擂鼓助威正是我心所愿，总结海外专利战的经验，略举“攻战计”五种如下：

　　发出挑战书

　　在收集到有关的专利侵权情报后，“专利主”下一步就要向侵权者发出侵权法律意见书，或者专利技术授权意向书。根据不同情形，法律意见书的内容和语气是不同的。例如想进行专利压制的法律意见书就和意在专利技术许可的法律意见书大不相同；向IBM这样的大企业发出的意见书会更多存在试探的口气，而对像中国的DVD生产商这样技术上弱小的企业则一派凶巴巴的姿态。在专利海外攻战中，中国企业也要以牙还牙、有样学样。

　　选择诉讼对象

　　“外交”失败后，“专利主”就应挥动专利大棒，展开攻势。但通常专利侵权者的数量很多，有时甚至遍布整个行业，选择哪一家提起诉讼呢？这时可能出现两种情况，一是侵权者普遍弱小，二是侵权者都是较大的公司。

　　对前一种情况，主用的策略是“擒贼先擒王”，即选择具代表性的有实力的大公司开刀。例如DVD联盟对中国企业即是先选择出口数量较大的开刀，步步紧逼，最后逼着全部就范。这样做省事省力，效率高，成本也低。

　　针对第二种情况，国外的企业是“拣软的捏”。在众多侵权企业中选择最易突破的环节。一般选择那些力量最薄弱的对手，而不是那些实力最强的对手；选择有可能会同意达成和解协议的对手，而不是很可能而且有能力奋起反抗的对手。当然，被告也不能太弱。被告实力的薄弱固然对原告有利，但如果过于微弱，一击即败，原告就会枉费时间和金钱，即使打赢也起不到“以儆效尤”的作用。

　　多路进军

　　一般而言，“专利主”提起侵权诉讼时会提出很多项专利侵权指控，有实有虚，有的是它自信可以保护的专利，有的是顺带提起“滥竽充数”。有时专利主还会进一步扩大诉讼范围，将著作权侵权、侵犯商业秘密、违反技术合作合同等包含在内。目的是提高专利侵权者的应诉成本，使侵权者望而生畏、举手投降。国外的律师费很高，每增加一项诉讼请求，就多收一项证据调查费用，所以这种方法很有威慑力。

　　选择时机

　　专利战时机的选择非常重要，就好像中国古人所讲的“天时”。如果时机不当，专利战获胜的可能性就不大，即使获胜也无利可图。

　　在美国，提起专利战一般选择对手正在进行重组、收购、兼并、转投资、减资、杠杆收购、公开发股等时机。公司在这个时候最不愿意面临诉讼风险，最不愿意因诉讼而分散注意力，也最不愿意因此而破坏自己在投资者中的形象，“小不忍则乱大谋”，最后只得决定接受专利许可，尽快寻求和解。同样，如果有的公司有段时间财务状况表现不佳，或者是承接了高风险、高投入项目，那它也是合格的专利战候选人，这时这些公司也会倾向于寻求和解。还有，对正在其他诉讼中忙得团团转的公司发起专利袭击也是非常好的方法，因为这些公司已经没有力量再应付更多的官司，只能寻求和解结案。反过来，专利战中处于弱势地位的公司也可以先发制人，挑选最佳时机发起专利权确认战，让那些“专利主”应接不暇。

　　思科起诉华为也挑了时间，一是选择中国旧历年假期，在华为人力资源最薄弱的时间提起；二是选择华为准备上市之前。果然不出所料，华为只求尽快全身而退，没有认真反击。

　　选择战场

　　上一条讲的是“天时”，接下来就该讲讲“地利”。

　　任何裁判都受诉讼地法院的影响，这就是原告费时费力选择管辖地的原因。跨国专利诉讼更是如此，各国在专利权的宽严度、专利权的行使方法、专利侵权的认定等各方面大不一样。一般国外跨国公司会选择产品销售地来打专利战。

　　在思科起诉华为一事中，思科首先选择在美国诉讼，其次将具体起诉地点选在位于Marshall小镇的联邦法院，该地民风保守思科要求陪审团参与庭审，而位于该镇的法院却十分出名。在该法院打过官司的某知名律师事务所分析说，这个法院有名的原因在于它向来偏向知识产权所有者，对知识产权诉讼的判罚严厉、结案快速，大多数被告侵权的外国公司都在这里输掉了官司。2002年10月裁决的美国Intergraph公司诉Intel专利侵权案，从递交诉讼到最后裁决只用了短短的1年零2个月。据说，思科华为案的主审法官也正是这起案例的主审人——T. John Ward。这可以称之为“人和”。（王晋刚）