知识产权法官雪玉玲：植物新品种权保护和制度需求

        植物新品种权的保护是《与贸易相关的知识产权协议》中七种专利保护类型中的一种形式。上世纪末本世纪初，在世界范围内生物基因技术的研究获得了很大的发展，发达国家均站在战略的高度对其本国的生物基因资源的研究给予了高度重视，同时也加紧保护本国的生物基因安全。世界上率先实现工业化的国家，大多以专利或专门法的方式对植物新品种实施保护，支持其农业现代化的实现。通过植物新品种保护制度的有效实施，既保障了育种者的权益，激励育种者的创新积极性，又使育种成为可自我发育成长的产业。 
        一、我国植物新品种权的保护机制 
        我国1997年3月20日颁布《条例》（以下简称《条例》），1999年4月27日开始施行《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则（农业部分）》（以下简称《实施细则》），并于1999年4月加入《国际植物新品种保护公约》（1978年文本），使得符合条件的植物新品种可以获得类似“专利权”的植物专门立法保护。最高人民法院也于2001年2月5日发布了《关于开展植物新品种纠纷案件审判工作的通知》并发布了《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》，为植物新品种权的司法保护制定了法律依据。此后各地法院在这一新的知识产权审判领域里开展审判工作，为建立我国自己的植物新品种优势以及农业、林业快速发展提供有利的司法保障。然而，《条例》的规定比较原则，司法解释又仅规定了案件的受理、管辖和诉讼中止等程序性问题。《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》（以下简称《规定》）已于2006年12月25日经最高人民法院审判委员会第1411次会议通过，2007年1月12日公告公布，自2007年2月1日起施行。该《规定》的制定对加强植物新品种的司法保护，促进农业科技创新和农村产业结构调整具有重要意义，是最高人民法院为加强我国植物新品种保护制度，建设社会主义新农村提供有力司法保障的重要体现。至此，我国形成了一套类似于专利制度但又独立于专利制度之外的植物新品种专门保护机制。在这一机制中对植物新品种的保护有两种途径： 
        （一）行政保护 
        品种权的行政保护，就是通过行政执法程序，由省级以上人民政府农业或者林业行政管理机关，用行政的手段，依法对品种权实行保护。也就是说，当品种权人的权利被他人侵犯时，被侵权人可以请求省级以上人民政府农业或者林业行政主管部门进行处理，省级以上农业、林业行政主管部门根据这一请求，可以依法对侵权人的侵权行为进行行政处理。 
        1、负责处理品种权案件的行政机构 
        我国《实施细则》规定，省级以上人民政府农业、林业行政部门是指设于国务院的农业部、国家林业局和各省、自治区、直辖市人民政府设立的农业、林业主管厅（局）。 
        2、侵权案件的行政管辖 
        实行部门和属地原则：凡属于某部门或者某地区范围内的侵权案件，当事人可以向该地区或者部门的省级以上人民政府农业、林业行政部门请求处理。凡属跨地区或者跨部门的侵权案件，当事人可以向发生侵权行为地的农业或者林业行政部门请求处理。管辖发生争议的处理两个以上省级农业行政部门都有辖权的侵权案件，应当由先立案的省级农业行政部门管辖。省级农业行政部门对侵权案件管辖权发生争议时，由农业部指定管辖。重大案件的管辖，农业部在必要时可以直接处理侵权案件。省级农业行政部门认为侵权案件重大、复杂，需要由农业部处理的，可以报请农业部处理。 
        3、立案条件 
        遵循请求原则。只有有直接利害关系的单位和个人即当事人在规定的时效内提出请求且当事人任何一方均未向人民法院起诉，方可启动行政处理侵权案件的程序。 
        4、案件的处理 
        （1）行政调解 
        省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权，根据当事人自愿的原则，对侵权所造成的损害赔偿可以进行调解，调解达成协议的，当事人应当履行，调解未达成协议的，品种权人或者利害关系人可以依照民事诉讼程序向人民法院提起诉讼。 
        （2）行政处理决定 
        省级以上人民政府农业、林业行政部门查明，品种权人或者利害关系人主张的权利在其品种权保护范围之内，侵权人确实构成了侵权行为时，可根据《条例》的规定，作出以下几个行政处分决定：一是责令侵权人停止侵权行为。二是封存或者扣押与案件有关的植物新品种的繁殖材料，查阅复制或者封存与案件有关的合同、账册及有关文件。三是没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下罚款。四是可以责令侵权人赔偿损失。 
        （二）司法保护 
        品种权司法保护有三种形式： 
        1、品种权的行政诉讼保护 
        品种权的行政诉讼保护，是通过行政诉讼程序对品种权的一种保护。这种品种权行政诉讼保护是指，当事人对县级以上农业行政部门作出的假冒授权品种的决定和省级以上农业行政部门作出的侵权决定，以及对植物新品种复审委员会作出的不符合《条例》规定的复审决定和无效决定，审批机关所作出的强制许可决定和强制许可使用费裁决不服时，当事人可以通过行政诉讼程序请求法院保护。主要是针对以下几种情况而言的：一是对植物新品种复审委员会宣告品种权无效或者维持品种权以及更名的决定不服的，品种权人或者无效宣告请求人可以在收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。二是申请人对植物新品种复审委员会的复审决定不服的，可以自接到通知之日起15日内向人民法院提起诉讼。三是品种权人对审批机关关于实施强制许可的决定或者关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以在收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。四是当事人对县级以上农业行政部门作出的假冒授权品种的处理决定和省级以上农业行政部门作出的侵权处理决定不服的，可以自收到通知书之日起3个月内向人民法院提起诉讼。 
        2、品种权的民事诉讼保护 
        侵犯品种权的行为是民事侵权行为。品种权人或者利害关系人除了可以请求行政处理外，还可以直接向被告所在地人民法院提起诉讼，通过民事诉讼程序对品种权实行保护。 
        3、品种权的刑事诉讼保护 
        这是指人为故意侵犯品种权，情节严重，如假冒他人品种，以及有关工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿，触犯了国家刑律，构成了犯罪的行为。品种权的刑事诉讼保护主要是针对两种情况：一是假冒他人的授权品种；二是徇私舞弊。《条例》第四十条和第四十四条对此作了明确规定。 
        二、兰州中级人民法院对植物新品种权进行司法保护的概况 
        甘肃省的“河西走廊”东起乌鞘岭，西至玉门关，东西长约1000公里，具有独特的土壤及气候条件，有着得天独厚的育种优势。近几年来我省河西走廊地区玉米制种业迅速发展，已成为带动河西农业发展，促进农民收入增加的龙头产业。同时随着制种业的发展，侵犯植物新品种权案件不断发生。2002年6月至2006年12月，兰州中院民三庭共受理侵犯植物新品种权案件61件，其中2002年受理4件，2003年受理14件，2004年受理17件，2005年 14 件，2006年12件。所受理的案件类型均为侵犯植物新品种权纠纷，目前已审结56件。结案方式为判决25件，占收案总数的45%；调解5件，占收案总数8%；经法院依法诉讼保全及证据保全后当事人庭外和解后撤诉的3件，因诉讼主体不当，撤诉20件，占收案数41%；因原告主体不当裁定驳回起诉5件。61件案件中，涉及的新品种有沈单16号、郑单958、临奥1号、登海11号、农单5号，涉及的品种权人有沈阳农科院、河南农科院、北京奥瑞金种业股份有限公司、中国种子集团公司、山东登海种业股份有限公司、北京德农种业股份有限公司。 
        导致侵犯植物新品种权纠纷案件持续上升的主要原因有两个：一是我省河西走廊地区具有发展种子产业的独特自然条件。尤其是所生产的玉米种子籽粒饱满、色泽鲜亮、产量高、易于自然脱水，因此商品价值极高。目前国内许多大型种子企业入驻河西走廊，现已有制种企业100多家，制种面积超过千亩、万亩的制种企业达到了30余家。制种企业采取“公司加农户”的形式大力推广玉米新品种的种植，产生了巨大的经济效益。这是利益驱动下产生侵权行为的社会经济原因。二是相关法规和司法解释的实施使植物新品种权的保护有了初步的法律依据，也使品种权人和其它利害关系人的权利意识觉醒，权利保护意识大大增强。权利人开始主动维权乃至诉讼到法院的案件不断上升。从我院审理的61件案件来看，有许多诉讼成功的案例，也有因相关当事人在法律关系及收集证据方面存在瑕疵而诉讼失败的案例。 
        三、有效的司法保护措施和司法实践中应注意的问题 
        （一）品种权人运用诉前财产保全和诉讼后证据保全法律措施来制止侵权纠纷 
        我院2002年四季度受理的中国种子集团公司（简称中种集团）诉河南省鑫种子股份有限公司（简称鑫种子公司）侵犯植物新品种权纠纷案件，在立案前中种集团经过细致周密的调查摸底摸清了鑫种子公司生产农单5号品种的侵权事实后，向我院提出了诉前财产保全申请，我院及时制作裁定书，迅速派两名法官前往河西某地将鑫种子公司生产的侵权种子八十余万公斤全部予以查封。后该公司随即提起了诉讼。立案后，审判人员积极开展工作，并运用调解手段，促使双方当事人达成和解，鑫种子公司在事实和证据面前向中种集团承认了侵权种植新品种的违法事实，主动赔偿品种权人损失后，双方在庭外协商一致，原告方撤回了起诉，成功的解决了一起侵权纠纷，达到了司法救济的目的。此案的成功解决有两点值得总结：一是品种权人的维权意识强烈，基础工作做的好，比如对侵权方的侵权行为有较有把握的证据，对生产出的种子存放的地点掌握准确，为法院搞诉前保全做了较好的准备。二是当事人很好地运用了民事诉讼法诉前财产保全措施，避开了在植物新品种案件中不能进行诉前停止侵权和证据保全等临时措施的规定，另外，法院诉前保全行动快，在很短时间里完成程序工作，采取强制措施扣押侵权种子，为进入审理作了准备，促使侵权当事人接受权利人条件、接受调解。 
        2004年我院受理了山东登海种业股份有限公司（简称登海公司）诉甘肃省白银市平川区种子公司（简称平川种子公司）、四川蜀龙种业股份有限公司（简称蜀龙公司）侵犯植物新品种权纠纷案，立案前品种权人对侵权种植的品种作了初步的调查了解，并进行了分析，但不能很确定。为了获取证据确保诉讼成功，原告方起诉后，向我院提出了证据保全申请和财产保全申请，办案法官在法定期限内进行了合议，制作了裁定书，前往种植地区，请当地村委会配合。当时平川公司也很配合，不但向法庭提交了受委托种植种子的合同，还积极配合我们去地头取样。经双方当事人封样后我们迅速委托鉴定机构进行鉴定，与此同时，我们根据委托关系，追加四川蜀龙公司参加诉讼，并对二被告同时采取财产保全措施，查封冻结二被告银行账户及房产，在蜀龙公司直接送达时，对其讲清了案件情况要求他们配合法院工作。蜀龙公司也非常认真的对所生产的种子做了DNA鉴定，以确定他们生产的种子是否是受保护的品种。同时我们和农业部品种保护办公室进行了联系，请求他们协助作工作，最后在品种保护办公室的大力支持下，在我们审判人员热情、积极、耐心的疏导下，蜀龙公司经过分析鉴定，确定生产的品种是受保护品种后承认了侵权的事实，并且向品种权人赔偿了50万元，赔偿款及时给付后，登海公司向我院申请撤诉，我院准予其撤诉解决了这一起纠纷。此案件的顺利解决及时的保护了品种权人的利益，应当总结的经验也有二条：一是品种权人在准备维权时一定要做到心中有数，对种植的品种是否是保护品种要做先期观察、了解，一旦有把握要在立案时及时申请证据保全，获取对方侵权证据以便赢得诉讼。二是被诉侵权人对自己的种植行为要有客观的认识，你种植的品种来源是哪里、是什么品种，都要提前了解，一旦涉嫌违法种植，要认真对待，积极作好DNA鉴定以使自己心中有数。本案中四川蜀龙公司在这方面做得非常好，在我们委托鉴定的同时，他们也作了鉴定进行了对比，最后确认种植的是保护品种后接受了品种权人的条件，赔偿了损失。 
        从上述两案件来看，中种集团申请了诉前财产保全、登海公司申请了证据保全，而证据保全也是诉讼中最难进行的一项工作，植物新品种权侵权纠纷案件的特殊性决定了原告对侵权物的取证困难。我院受理的61件案件中有绝大多数当事人都申请了证据保全，因此如何做到取证程序合法，同时符合农业生产季节规律和种子生产的科学规律，使证据保全具有代表性和证明力是品种权人胜诉的关键。与其他知识产权案件相比，植物新品种权案件的证据保全更注重季节性。原告大多选择在果穗晾晒季节采取证据保全，此时正值十月中下旬，果穗正在农户家晾晒，便于进行证据保全。如果超过此时段，果穗上交种子公司后即被脱粒，丧失了证据保全的最佳时机。除此之外，亦可选择七、月份果穗即将成熟时在田间进行保全，对已被脱粒收回的种子可采取查封存放种子库房的措施进行保全。 
        （二）侵犯植物新品种权纠纷案件的诉讼主体问题 
        1、关于适格原告。对于植物新品种侵权诉讼中利害关系人的范围，《条例》及最高法院在2004年11月之前的司法解释中并无明确规定。现在，《规定》对植物新品种权案件的诉讼主体做了明确规定：“植物新品种所有人（以下简称品种权人）或者其他利害关系人认为植物新品种权（以下简称品种权）受到侵害的，可以依法向人民法院提起诉讼”。“品种权的利害关系人，包括植物新品种实施许可合同的被许可人、品种财产权利的合法继承人等。独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提起诉讼；排他实施许可合同的被许可人可以和品种权人共同起诉，也可以在品种权人不起诉的情况下自行提起诉讼；普通实施许可合同的被许可人经品种权人明确授权，可以提起诉讼”。这条规定解决了审判实践中困扰当事人和人民法院的主体问题，为理清品种权纠纷的诉讼主体在立法上予以明确。过去我们在审理植物新品种侵权案件中，对利害关系人的审查均参照专利侵权诉讼的有关规定处理，在遇到非利害关系人提起植物新品种侵权诉讼时，法院也只能参照专利侵权诉讼的利害关系人处理。如我院审理的沈阳农科院种业公司、东亚种业公司诉张掖市高台县种子公司侵犯植物新品种权纠纷案。经审查，本案的两位原告沈阳农科院种业公司与东亚种业公司既非独占实施许可人也非排他实施许可人，无权提起本案诉讼，我院裁定驳回起诉，告知当事人由品种权人来主张权利。现在明确规定“对普通实施许可合同的被许可人经品种权人明确授权，可以提起诉讼”。该条规定强调要由品种权人明确授权，因此品种权人在签订新品种转让实施许可合同时，一定要在合同中明确是独占实施许可、排他实施许可还是普通实施许可，是普通实施许可法律关系的还应考虑是否在一定范围内明确授权可以诉讼。这样规定减少了品种权人的麻烦，同时更有利于对被许可人的合法保护。 
        2、关于被控侵权被告的设置问题。经过对诸多个案的审理，我们发现原告在起诉时并不能完全掌握侵权方有几个单位，往往仅就受委托生产的一方当事人作为被告起诉，但在诉讼过程中出现了受他人委托种植的。如我院受理的原告北京奥瑞金种业股份有限公司（简称奥瑞金公司）诉甘肃敦煌种业股份有限公司（简称敦煌公司）、庄河市新玉种业股份有限公司（简称新玉公司）、沈阳隆迪种业股份有限公司（简称隆迪公司）侵犯植物新品种权纠纷案。我们向被告敦煌种业公司送达后，敦煌种业公司当即辩称是受新玉公司和隆迪公司委托生产，并且在证据交换时向法庭提交了委托生产合同及亲本来源于他人的相关证据，据此法律关系的设置发生了变化，疏漏了委托种植人，应追加委托种植人为被告。为此原告在调整了被告的设置后追加被告参加了诉讼。类似委托种植关系在审判实践中很多，我们采取的办法都是追加被告后，根据案件事实由委托人或者是由委托人和受委托人共同承担民事责任。 
        （三）植物新品种权案件侵权判定及法律责任的承担 
        1、侵权行为的种类。《条例》第六条规定了侵犯品种权的两类情形，一是任何单位或者个人未经品种权所有人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料；二是不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。但《条例》第三十九条仅规定：未经品种权人许可，以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料的，品种权人或者利害关系人可以请求省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权进行处理，也可以直接向人民法院提起诉讼。理论上，第六条规定的两类情形均属侵权行为，品种权人都可提起诉讼，请求司法保护。实践中，这两类侵权情形也均有发生。《最高人民法院关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》第四条和《农业植物新品种侵权案件处理规定》第二条均将此类行为列入“侵权”的范围。所以，本《规定》第二条将这两类侵权行为都规定为侵犯植物新品种权的行为；实施这两种行为的，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权。 
        2、侵权行为的认定。关于对上述两类侵权行为的认定，以前基于专利权与品种权最为接近考虑，拟借鉴专利侵权的认定方法，即先确定权利的保护范围和被控侵权物的特征，后经两者对比判定是否落入权利保护范围的方法。在最高法院征求意见过程中，植物新品种权的授予部门间发生不同的意见。有的部门认为，品种权的保护范围应当规定为审批机关确认批准的品种权申请文件记载的特异性。有的部门则认为，不能根据审批机关公告的品种权审查文档记载的特异性来确定品种权的保护范围。申请品种必须具有特异性，但权利保护的不是特异性，而是品种本身。它是一个整体，品种的全部遗传特性都包含在繁殖材料中，用繁殖材料确定品种权的保护范围最完整和准确。我国加入的《国际植物新品种保护公约》在表述“保护范围”时采用了“有性和无性繁殖材料”，也未规定为“特异性”。此外，特异性只能是相对的特异性，是与其最相近似的品种相比的特异性，而这种特异性在同类的其他品种上可能也存在，故不宜将特异性作为保护范围。同时，从目前的司法实践看，在绝大多数品种权案件中人民法院都将有关鉴定机构的鉴定结论作为侵权认定的主要依据。而品种权审批机关的授权文件比较简单，并不载明品种权的特征、特性，而且特征、特性一般难以用文字准确界定。所以，在认定侵犯植物新品种权的行为时，被控侵权的品种的性状特征必须与授予品种权的性状特征相等，被控侵权的植物新品种性状特征多于或者少于该品种权的植物新品种的性状特征，都不构成侵权。所以《规定》改变了初稿在此问题上的起草思路，即在目前条件不成熟的情况下，暂不涉及品种权保护范围如何确定的问题，而是直接对《条例》第六条“该授权品种的繁殖材料”和“将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料”的规定进行解释，以方便审判中对侵权行为的认定，通过基本认可目前实践中的普遍做法来达到解决审判实际问题的目的。《规定》第二条第二款将被控侵权物的特征、特性与授权品种的特征、特性相同，或者特征、特性的不同是因非遗传变异因素所致的，规定为应当认定为被控侵权物属于商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料。对被控侵权人重复以授权品种的繁殖材料为亲本与其他亲本另行繁殖的，规定为应当认定属于商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。 “遗传变异因素”是指通过人工杂交、自然杂交、突变、诱变、转基因等方式使植物的遗传基因发生改变，从而造成植物特征或者特性的变异，这种变异是可以遗传的。“非遗传变异因素”是指因土壤、气候、肥料、管理水平或者其他环境因素的影响，导致植物的特征或者特性发生差异，这种差异是不能遗传的。“特征特性”是“性状特征”的同义语。“特征” 是指植物的形态学特征，如花的颜色、果实的现状等；“特性”是指植物的生物学特性，如抗病性、抗旱性等。本《规定》第二条第二款中的“非遗传变异”，是指被控侵权物的繁殖材料虽与授权品种相同，但由于生长过程中外来花粉等非遗传变异因素的介入，导致两者特征、特性的不同。因被控侵权物繁殖时采用与授权品种相同的繁殖材料，一般将被控侵权物视为《条例》第六条所称的“该授权品种的繁殖材料”，非遗传变异因素导致的特征、特性的不同，并不影响上述判定。 
        在审理品种权侵权案件中，侵权人所实施的行为是制种还是科研活动，生产的种子是否等同授权品种是认定侵权人的行为是否构成侵权的关键所在。同时鉴于植物新品种客体的特殊性，鉴定结论的正确与否，对人民法院认定侵权也起着至关重要的作用。关于侵权故意的判定，由于不同的品种其生物学特性不同，每一个品种都有符合其特征的制种技术规程，如果被告不知道生产的品种，不知道该品种的亲本，就无法制定科学、可行的制种技术方案。另外，田间观测也是确认品种真实性的方式，通过测试，被告应明知是何品种，生产的目的是为了销售，被告应明知是何品种适宜哪些地区、市场在何处，因而一般可据此判定被告是否具有侵权故意。上述两种侵权情形我院均已有相关案例。 
        我院审理的原告奥瑞金公司诉被告敦煌公司、隆迪公司和新玉公司侵权纠纷案认定的事实如下：“2003年3月6日，敦煌公司分别与隆迪公司和新玉公司签订了《玉米委托制种生产合同》和《玉米杂交制种合同》，合同约定隆迪公司和新玉公司向敦煌公司提供亲本、技术方案和进行种子生产的质量监督和管理，敦煌公司负责落实制种面积，按技术方案操作实施及按约定交付种子。隆迪公司委托制种代号为“2308”“2307”新玉公司委托制种代号为“连玉15号”。敦煌公司落实了制种面积后按合同约定新玉公司、隆迪公司提供了亲本进行了种子生产，在诉讼中本院委托专业机构抽样提取玉米果穗，经委托鉴定，鉴定机构采用DNA指纹分析、检测玉米品种间的差异性，利用20对引物对送检样品的72个特征谱带与“临奥1号”的72个特征谱带均相同，鉴定结论为送检样品与标准的“临奥1号”属于同一品种。法院认为隆迪公司和新玉公司未经品种权人奥瑞金公司的许可，以繁种组合代号“2308”及“连玉15号”玉米杂交种的名义与敦煌公司签订委托生产合同，敦煌公司组织农民生产后，所生产的玉米杂交种经科技部知识产权鉴定中心鉴定是“临奥1号”而不是“2308”或“连玉15号”因此认定三被告的行为构成对原告植物新品种权的侵害，构成了共同侵权。由于敦煌公司是受上述两公司委托制种，制种品种的亲本及技术方案、种子的质量监督管理由委托方隆迪公司和新玉公司负责，敦煌公司作为受委托方落实制种面积及组织生产，因此在不能确认敦煌公司“明知”或“应知”侵权事实的情况下，法院判定敦煌公司只承担停止侵权的责任，而新玉公司、隆迪公司承担停止侵权和赔偿损失的责任。” 从上述案例来看判定被告方是否故意侵权关键看其对生产的品种是什么品种是否是明知的。上述案件的被告人在生产种子过程中，杂交种的名称用的“连玉15号”实际是用“临奥1号”的两个亲本生产的“临奥1号”杂交种。这种行为存在二种结果：一是侵犯“临奥1号”品种权人的植物新品种权；二是被告生产销售的不是“连玉15号”却假冒“连玉15号”。这不仅损害了品种权人的利益，而且损害了公共利益，应当承担法律责任。从种子行业的一般技术人员来看，都具有识别品种的能力，从我院处理的奥瑞金公司诉讼的系列案件中，被告方均是以生产“连玉15号”或组合代码的名义委托生产，但实际用的亲本都是“临奥1号”的亲本组合生产，生产出的种子是“临奥1号”。在这批案件的审理中我们认为被告方侵权的故意是明显的，应当承担法律责任。 
        我院在审理一起植物新品种侵权纠纷一案中，因涉及植物新品种权保护客体比较特殊，有部分专业问题向农业部科教司进行了咨询，案情如下：甲公司向我院起诉，声称乙公司生产的玉米杂交种使用了授权自交系A品种；乙公司辩称自己生产的杂交种受丙公司委托，亲本材料由丙公司提供，丙公司在委托生产时，对其委托生产的杂交种和亲本材料都使用了代号。我院依法追加丙公司参与诉讼。庭审中，原告甲公司怀疑乙、丙公司生产的品种是单交种B品种，丙方辩称自己生产的品种是三交种C品种，其母本的使用经过了权利人的授权。经审理查明：单交种B品种和三交种C品种的父本相同，都是自交系S；单交种B品种的母本是授权自交系A；三交种的母本是自交系H和授权自交系A的杂交第一代。其组合方式为：
H × A(授权自交系)
F1 × S
三交种C品种
A（授权自交系）× S
单交种B品种 
        诉讼过程中，我院曾根据原告申请采取了证据保全措施，依法对乙公司生产的玉米果穗进行封存取样。我院同时依职权调取了植物新品种保藏中心留存的授权品种A品种的标准样品，并将该标准样品与封存果穗委托权威机构进行DNA指纹分析检测，要求检测机构鉴定“标准样品A是否是送检样品的亲本之一”。经鉴定，“由农业部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心提供的标准样品A是兰州市中级人民法院提供的送检样品的亲本之一”。《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条规定：“完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权所有人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料”。针对案件审理中乙公司的辩称我院向农业部科教司具体请教了以下专业问题：1、授权品种的保护范围及受保护的形式？2、授权自交系与授权杂交种的保护范围与形式有何区别？3、就本案争议而言，他人使用授权A品种生产单交种应当在哪个环节事先取得品种权人的许可？他人使用授权A品种生产三交种应当在哪个环节事先取得品种权人的许可？4、鉴定机构的检测结果能否证明乙公司生产的具体种子是单交种还是三交种？5、在杂交种没有授权保护、人民法院只有杂交种样品而无法取得制种企业亲本的情况下，通过何种途径能够保护授权自交系？农业部科教司一一作了答复，1、授权植物品种受保护的是其繁殖材料不被为商业目的的生产和销售。2、授权自交系除保护上述权利外,还保护其为商业目的的重复使用生产权，而授权杂交种如果不作亲本使用,则无此内容。3、就来函所列举的案件而言，他人使用授权A品种生产单交种和三交种,都应在A品种自身繁殖生产前取得权利人许可。4、利用现有玉米DNA检测技术,可以鉴定出本案种子是单交种还是三交种。5、通过对杂交种DNA鉴定,可以判断出该单交种或者三交种是否使用了授权自交系作亲本,如果他人未经品种权人许可使用,即为侵权,以此使授权自交系得到保护。 
        根据科教司的答复，我院再次委托北京市农林科学院玉米研究中心对送检样品（由我院封存，提取地点为张掖市临泽县板桥镇板桥村，包装完好）、三交种母本和农业部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心提供的标准样品（封口处加盖农业部植物新品种保护办公室植物新品种保藏屮心公章，包装完好）进行DNA指纹分析授权品种是否是三交种母本的亲本之一，三交种母本是否是送检样品的亲本之一。北京市农林科学院玉米研究中心种子质量检测室工作人员分别将送检样品、三交种母本和授权品种充分混合，各随机提取10粒单粒种子A，利用40对SSR引物进行了DNA指纹技术鉴定，检测结果如下:由农业部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心提供的授权品种的标准样品是送检三交种母本的亲本之一，送检三交种母本是送检样品的亲本之一。由于鉴定结论证实了答辩人的辩解理由，即自己生产的品种是三交种。最后，该案原告撤回了诉讼。此案件情形较有新意，既没有扩大品种权的保护范围，也是司法与行政联手保护植物新品种的典范。 
        3、以委托关系抗辩时的责任认定 
        我院审理的侵权案件中，有的被告以受他人委托繁育种子作为辩解理由。在这种情况下，正确识别案件中存在的法律关系至关重要。 
        首先审查委托关系是否确实存在。如我院审理的原告河南农科院粮食作物研究所诉被告张掖市种子公司侵犯植物新品种权纠纷一案，被告以受河南农科院种业有限公司委托代为繁育种子作为抗辩理由，并举出品种代繁委托书（传真件）作为证据。我院经庭审质证和审核证据后认为，根据《中华人民共和国种子法》的规定，种子的合法生产必须严格遵守法律规定，种子的生产涉及农作物的种子品种、数量、金额、亲本来源及纯度，生产环境及技术要求，种子质量检验及检疫，交货及结算方式，争议解决办法等。此外按照种子生产行业的惯例，预约生产种子或委托代繁种子，均有相对固定的合同条款和文本，以明确约定和规范合同双方的权利和义务。本案中被告仅以品种代繁委托书不足以证明委托关系的存在，其陈述有悖于种子生产的日常操作规范。被告不能提供预约生产合同和委托代繁合同故其辩解理由法院未予支持。 
        其次，在委托关系确实存在的情况下，要正确区分委托人与受委托人的法律责任。法律所规定的委托合同是指委托人与受委托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托合同的目的在于处理委托事务，委托方向受委托方支付相应报酬。《合同法》第三百四十九条规定“技术转让合同的让与人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者，并保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的目的”。种子预约生产合同中的委托方应该保证所委托生产品种的合法性。第三百五十三条规定“受让人按照约定，实施专利，使用技术秘密侵害他人合法权益的，由让与人承担责任，但当事人另有约定的除外，按此规定，受托人不承担责任。”据此，委托繁育种子合同中的受托人的生产行为应当承担责任。 
        4、以持有种子生产许可证抗辩时的责任认定 
        在河南农科院诉张掖种子公司品种侵权案中，被告向法庭提交了农作物种子生产许可证，以证明其是合法生产。根据《中华人民共和国种子法》第二十一条第二款规定，“申请领取具有植物新品种权的种子生产许可证的，应当征得品种权人的书面同意”。由于生产的品种包括两种类型，授权品种和非授权品种。为了不违反法律规定，在申报生产许可证之前，申请人（受托人）首先必须确认自己所申报的品种是否为授权品种，这种确认行为是一种法定义务，如果受托人轻信委托人造成侵权的损害后果，也应承担相应的法律责任。各级种子管理站，在颁发种子生产许可证时，往往不严格审定所生产的保护品种是否已征得了品种权人的书面同意即予以颁证。如前述案件河南农科院种业公司并非品种权人，只是被许可人，其无权委托或许可他人代繁具有新品种权的种子，而种子管理站未审查清楚谁是品种权人就给张掖市种子公司颁发了种子生产许可证，使当事人以此来抗辩，对此抗辩理由法院不予支持。 
        （四）关于涉及侵犯植物新品种权行为认定的鉴定问题 
        侵犯植物新品种权的认定，涉及专业性很强的技术问题，通常需要进行技术鉴定。鉴定机构和鉴定人的确定很重要，也常常引起当事人的争议。《规定》第三条贯彻了民事诉讼法及民事诉讼证据若干规定确立的“当事人先协商、协商不成由法院指定”的鉴定机构、鉴定人的确定的原则。根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》，司法鉴定机构和鉴定人都必须符合一定的条件并应当依法经过登记。但是目前尚不具有前述规定的植物新品种鉴定资格的单位和个人，导致出现当事人经常以鉴定机构无鉴定资格为由主张鉴定结论不应被釆信的情况。经向农、林业行政主管部门了解，有关植物新品种鉴定资格的具体规定颁布时间尚不确定，实践中法院也大多采取委托农业部或者农科院等的专业机构进行鉴定，专业技术和做出的鉴定结果是可靠的。故在目前具有司法鉴定资格的机构和个人缺失的情况下，为保障案件的正常办理，根据民事诉讼法第七十二条第一款的规定，本《规定》第三条第二款也规定，在没有司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人的情况下，由具有相应品种检测技术水平的专业机构、专业人员鉴定。同样该专业机构、专业人员可以由当事人协商确定，也可以在当事人协商不成时由人民法院指定。关于侵权认定的专业鉴定方法，主要有田间观察检测和实验室检测，后者包括基因指纹图谱检测（DNA）、同工酶标记和种籽贮藏蛋白指纹图谱等。一般认为，田间观察检测是最根本的方法，比较可靠；基因指纹图谱检测则具有快捷、方便、成本低的优点。由于田间观察检测需要时间长，一年生植物一个生长周期要一年左右，多年生植物如树木等要3-7年，易使侵权物或繁殖材料失去应有的价值，品种权人的权利也不能得到有效保护。实践中基本上采用基因指纹图谱检测。考虑到上述两种方法各自的特点及实践中的惯常做法，《规定》第四条第一款规定，对侵犯植物新品种权纠纷案件涉及的专门性问题可以采取田间观察检测、基因指纹图谱检测等方法鉴定。以此作为鉴定方法的指引，但并不否定采用其他检测方法的可能。按照不同鉴定方法做出的鉴定结论，在一般情况下定性应为一致，精确度可能有所不同。但若出现定性上的矛盾，或者在一个鉴定结论被采信作为定案依据时，如何认定鉴定证明力的大小，是要解决的焦点问题。根据民事诉讼法的规定，鉴定结论属于证据的一种，应遵循证据认定的一般规则。所以，《规定》第四条第二款规定，人民法院对鉴定结论应当依法质证；经组织当事人对鉴定结论质证后依法认定其证明力的大小。藉此解决实践中对采信鉴定结论作为定案依据的问题。 
        （五）关于对植物新品种权诉讼临时措施的适用 
        关于侵犯植物新品种权诉讼的诉前证据保全和诉前禁令，在前的《中华人民共和国民事诉讼法》不可能规定，在后的《条例》也未规定，我国加入的《国际植物新品种保护公约》(1978年文本)亦未涉及。因此，出现了植物新品种诉前临时措施的立法空白。尽管实践需要并且行政主管部门也多次建议能够在《规定》中规定植物新品种权诉讼的诉前临时措施，但考虑到植物新品种权纠纷案件有其特殊性，且涉及“三农”问题，应采取谨慎的司法政策，不宜在未有国际条约及国内法规定的情况下通过司法解释创设植物新品种的诉前临时措施制度。同时，为切实保障权利人及时获得必要的诉讼救济措施，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第162条的规定，并参照《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十七条的规定，《规定》第五条第一款规定“品种权人或者利害关系人向人民法院提起侵犯植物新品种权诉讼时，同时提出先行停止侵犯植物新品种权行为或者保全证据请求的，人民法院经审查可以先行作出裁定。”即权利人在起诉的同时提出先行停止侵权或者保全证据的请求，人民法院可以先行裁定。这样既符合已有的法律规定，又解决在确实需要时，当事人可以请求、人民法院也能够及时作出证据保全和禁令临时措施的裁定。鉴于法院和公证机构本身一般不具备扦取品种繁殖材料的专门技术，为增强法院取证的客观性，避免当事人对证据代表性的质疑，结合农业部和部分法院的建议，《规定》的第五条第二款规定，人民法院采取证据保全措施时，可以根据案件具体情况，邀请有关专业技术人员按照相应的技术规程协助取证。此为指导法院或当事人取证的示范性条款，由审理法院视个案情况而定，并不具有强制性，不得仅以未邀请技术人员协助取证为由简单否定证据保全的效力。在实际操作中，建议取证时样品的数量至少为检测所需样品数量的两倍。 
        （六）关于侵权赔偿数额的确定 
        关于对侵权赔偿数额的计算，《规定》第六条规定了人民法院可以根据被侵权人的请求，按照被侵权人因侵权所受损失或者侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额。被侵权人请求按照植物新品种实施许可费确定赔偿数额的，人民法院可以根据植物新品种实施许可的种类、时间、范围等因素，参照该植物新品种实施许可费合理确定赔偿数额。对于难以确定赔偿数额的，人民法院可综合考虑侵权的性质、期间、后果，植物新品种实施许可费的数额，植物新品种实施许可的种类、时间、范围及被侵权人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，在50万元以下确定赔偿数额。有的意见认为，种子行业属特种行业，种植面积一般在千亩以上，培育一个新品种时间长，投入的人力、物力和财力大，侵权者则容易获取巨额利润，加之对侵权案件调查取证难，诉讼成本高，50万元的定额赔偿对侵权处罚太轻，不利于制止侵权，建议将50万元的“上限”改为“下限”。经研究认为，由于50万元的定额赔偿制度是对其他赔偿数额计算方法的补充。侵犯植物新品种权的损害与其他知识产权损害一样，凡是侵权行为造成的损失，侵权人都应当赔偿，不应当受50万元的限制。只有按照其他方法难以确定赔偿数额的，人民法院才可以综合考虑侵权的性质、期间、后果，植物新品种实施许可费的数额，植物新品种实施许可的种类、时间、范围及被侵权人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，适用一定数额的定额赔偿。鉴于专利、商标、著作权三部基本的知识产权法律均采用“50万元”数额的法定赔偿数额，且在无法论证其他合适上限数额的情况下，《规定》基本延用了专利法、商标法、著作权法和三部法律的司法解释所确立的赔偿数额确定制度，不突破50万元的上限。《规定》第六条第三款将“被侵权人调查、制止侵权所支付的费用等”也规定在定额50万元的考虑因素之内，这也就是说对于适用定额赔偿方式进行赔偿的案件，包括调查费等的支出在内，都不能超过50万元的上限。 
        （七）侵权物的处理 
        按照侵权法原理，停止侵害一般包括对侵权物的销毁，但由于植物新品种案件中的侵权物多为农、林作物的繁殖材料，不能简单地套用销毁侵权物的一般处理方法。因此，本着既避免资源浪费、维护农村稳定，又防止侵权物再扩散的处理原则，《规定》第七条第一款规定，当事人可以合意将侵权物折抵权利人的受损，侵权物是否成熟，在所不问。若当事人不能达成一致，为防止侵权物的再扩散，人民法院应责令侵权人将侵权物作适当处理，比如灭活等。因处理方式不便穷尽，故采用“列举加概括”的表述方式。因《规定》第七条第一款规定的消灭活性等处理未区分侵权物的成熟与否，故第七条第二款规定，侵权物正处于生长期或者销毁侵权物将导致重大不利后果的，人民法院一般不责令销毁侵权物。旨在避免铲除青苗等销毁侵权物的做法可能产生伤害农民感情、影响农村稳定等负面影响。此处的“重大不利后果”，包括因已过播种期仍销毁侵权物导致的撂荒、销毁侵权物可能引起负面影响等情形。 
        （八）农民赔偿责任的免除 
        《条例》规定，农民在植物新品种使用方面的特权是自繁自用，超出范围才属于侵权。实践中，侵权者大多委托农民进行大规模的制种。农民的代繁行为因超出了自繁自用的范围，故构成了侵权，农民应承担相应的民事责任。但考虑到农民若承担赔偿责任可能导致一系列负面问题，且真正的侵权源头和最大的受益者是委托人，故在一定条件下免除农民侵权责任中的赔偿责任是必要的。同时，为体现和贯彻过错责任的一般侵权归责原则，《规定》第八条针对农民“知道”与否作了区别对待：农民不知道代繁物是侵犯品种权的繁殖材料并说明委托人的，不承担赔偿责任，但仍然承担停止侵害的侵权责任。至于“不知道”是否因行为人重大过失所致，在所不问；农民知道代繁物是侵犯品种权的繁殖材料的，应承担包括赔偿责任在内的侵权责任。该赔偿责任一般应掌握在农民因代繁获利的限度内。赔偿责任的免除，涉及侵权责任制度的变动。为避免实践中可能的滥用，《规定》第八条对农民的范围作了界定，即通常理解的靠农业或林业种植来维持生计的个人、农村承包经营户为限。 
        四、审理植物新品种权纠纷的几点思考和建议 
        （一）农业行政管理部门应加强对种子公司的管理、监督职责。认真组织种子经营单位学习《条例》，培养遵守《条例》的自觉性以及规范新品种权种子生产的许可生产程序。 
        （二）制定切实可行的植物新品种权转让和实施许可规范。象专利保护那样，制定规范的独占、排他、普通实施许可合同及转让合同，并进行推广，以便植物新品种权的转让许可使用规范化。 
        （三）积极加强与农业行政管理部门的横向联系，利用种子行政管理部门掌握的资料，帮助品种权案件事实的查清。鉴于种子行政管理部门在颁发种子生产许可证时审查难度大的问题，建议农业部建立植物新品种网上搜索机制，对授予植物新品种权的品种及品种使用权转让实施情况予以公布，以便种子管理部门与公众查询，同时制定颁发有效的品种权转让和使用办法，从行政保护的角度有效杜绝侵权行为的发生。 
        （四）严格颁发种子生产许可证的程序。如果申请种植新品种必须要有转让合同或实施许可合同。并建立和品种权人核对制度，从根源上杜绝侵权纠纷的发生。 
        （五）鉴于种子侵权纠纷中，亲本来源难以查清，探讨可以通过证明责任转移和推定帮助认定案件事实，即由权利人证明其品种权存在。被诉侵权人使用了权利人的授权品种，在权利人完成以上证明责任后，则将证明责任转移至被诉侵权人一方，由被诉侵权人证明其所使用品种的合法来源。不能证明的，则推定构成侵权。 
        （六）在证据保全和侵权产品的处理方面，要针对具体情况区别对待。对于被诉侵权人对侵权品种无异议，且处于生长期，铲除后尚来得及补种其他作物不至于造成更大损失的，可判决侵权人铲除侵权品种；对于侵权品种尚难以从外观性状准确判断或已能准确判断，但如判决铲除再行补种已误农时难以补种其他作物的，可在当地村委会、原、被告共同参加的情况下，在种植区域内确定四址，以现场勘验、笔录、摄像、录像等方式固定证据，待收获后再行处理；对于已收获的侵权产品可借鉴种子行政管理部门的方法促成调解，如调解不成，可判决将侵权种子，交由粮食收购部门收购，并由侵权人赔偿损失。或双方协商使用（如种子质量符合要求的可由品种权人收购，不符合种子质量要求的作为商品但要严格监督以防止侵权产品混入种子市场）。 
        （七）目前大多数种子公司委托农户种植时，多数是将亲本以自编的代号代替的情况，因此在审判实践中对农户责任的认定一定要严格以主观过错作为认定侵权事实的必要要件，对种植农户主观上不知道亲本为侵权产品的不能认定其与制种公司构成共同侵权。