公司实际控制人与侵权企业等承担共同侵权责任的认定

作 者 | 施国伟 江苏省高级人民法院

本案中，贝卡尔特公司主张，其前员工黄某某、俞某某、李某某向迪立宝公司及周某某披露了其在任职期间获取的商业秘密，迪立宝公司的实际控制人周某某在明知俞某某和黄某某违反贝卡尔特公司有关保守商业秘密的要求，擅自披露、使用或允许他人使用所掌握的公司商业秘密的情形下，仍通过与俞某某、黄某某以设立迪立宝公司进行生产、销售的方式，获取、使用了贝卡尔特公司的商业秘密，并在迪立宝公司内建立了完全相同的弹性针布钢丝产品生产线，导致其销售量急剧下降，故请求依法判令迪立宝公司、周某某、黄某某、俞某某、李某某停止侵权、赔偿损失等。

本案争点在于周某某作为迪立宝公司的实际控制人，应否与该公司及相关侵权人承担共同侵权责任。审理法院坚持个案判断原则，基于本案相关事实，最终认定周某某应当知道俞某某、黄某某违反与贝卡尔特公司有关保守商业秘密的约定，可能实施侵害涉案商业秘密的行为，但其作为迪立宝公司的实际控制人，未采取必要措施，放任涉案侵害行为继续发生，其主观上存在明显过错，应与其他被诉行为人构成共同侵权。需要说明的是，一审法院认定周某某应当就贝卡尔特公司的全部损失承担共同侵权责任，但二审法院认为，依据反不正当竞争法第十条第（三）项的规定，第三人只有在明知或者应知相关违法行为存在，仍获取、使用或者披露他人商业秘密的，才视为侵犯商业秘密，最终认定周某某仅对其知道或者应当知道涉案侵权行为发生后所造成的损失承担共同连带责任。

本案系商业秘密刑事案件审结之后启动的民事侵权诉讼，既涉及对公司实际控制人明知或应知主观状态的认定，也涉及对其共同侵权责任范围的认定。“苏法视野”刊登本案，供研究与探讨。

【裁判要旨】

有证据证明公司实际控制人应当知道公司涉嫌侵害他人技术秘密，其非但没有采取必要的防范措施，反而放任涉案侵权行为的继续发生，主观上存在明显过错，应当判令其承担共同侵权责任，但以其应当知道侵权行为发生之后所造成的损失为限。

【案情摘要】

江阴贝卡尔特钢丝制品有限公司（以下简称贝卡尔特公司）系中外合资经营企业，主要从事开发、生产、加工包括弹性针布钢丝在内的钢丝制品及其他工业制品。黄某某、俞某某、李某某均系其前员工，曾分别担任维修部工程师、生产经理及油淬火部位操作工，并先后于2011年4月、2011年2月、2011年5月辞职。黄某某、俞某某、李某某在贝卡尔特公司工作期间，均与贝卡尔特公司签订了保密协议，约定对贝卡尔特公司所有的商业秘密负有保密义务。贝卡尔特公司定期对员工进行保密知识培训和考试，对所有的技术信息采取了严格审批制度等保密措施。

2010年11月期间，俞某某与周某某商量成立公司生产针布钢丝，黄某某经俞某某介绍后同意与俞某某、周某某共同出资成立公司。2010年12月14日，黄某某、俞某某、周某某以各自妻子名义出资成立无锡迪立宝金属制品有限公司（以下简称迪立宝公司），由周某某负责公司实际经营，黄某某、俞某某负责采购设备、技术指导，俞某某另介绍李某某到迪立宝公司负责生产管理。

迪立宝公司成立前后，黄某某利用其在贝卡尔特公司担任维修部工程师期间的便利条件，将掌握的该公司生产针布钢丝的商业秘密用于给迪立宝公司采购定制和安装调试轧辊等生产针布钢丝的相关设备，俞某某利用其在贝卡尔特公司担任生产经理期间掌握的商业秘密，指导迪立宝公司生产与贝卡尔特公司同类型的针布钢丝，李某某利用其在贝卡尔特公司工作期间了解到的商业秘密，帮助迪立宝公司安装调试设备，制作刮油装置，并指导迪立宝公司员工生产与贝卡尔特公司同类型的针布钢丝。

后贝卡尔特公司向相关部门举报，2012年8月14日，无锡市江阴工商行政管理局到迪立宝公司进行检查，鉴定人员随同，并制作了现场笔录，迪立宝公司向江阴工商行政管理局出具授权委托书，委托周某某作为处理其单位涉嫌侵犯商业秘密事宜的委托代理人。后江阴市公安局于2013年7月18日刑事立案。经江阴市公安局委托，上海公信扬知识产权司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：贝卡尔特公司生产针布钢丝的技术不为公众所知悉。迪立宝公司生产针布钢丝所使用的三个技术特征与贝卡尔特公司的技术密点一一对应相同。经江阴市公安局委托，江阴暨阳会计师事务所有限公司对贝卡尔特公司自2011年11月至2013年4月涉案形状、规格的针布钢丝的单位利润进行审计，并对迪立宝公司进行了审计，自2011年11月至2013年4月，迪立宝公司销售涉案形状、规格的针布钢丝的销售量为180047.93公斤，净利润为315782.71元。按迪立宝公司销售涉案形状、规格钢丝的销售量乘以贝卡尔特公司相对应的形状、规格钢丝的单位利润计算，贝卡尔特公司的损失合计2393697.98元。

后江阴市人民法院依法作出刑事判决，认定黄某某、俞某某、李某某利用在贝卡尔特公司工作的便利条件，获取该公司采取保密措施的商业秘密，黄某某、俞某某共同成立公司使用并允许他人使用上述商业秘密，李某某具体使用获取的商业秘密进行生产，给商业秘密权利人造成重大损失，其行为均已构成侵犯商业秘密罪。

在江阴市人民法院刑事案件案卷中，由公安机关对周某某制作的讯问笔录载明，周某某陈述：“迪立宝公司主要是我出资经营，黄某某、俞某某以技术入股。我问俞某某、黄某某在注册的公司章程上写谁的名字，俞某某和黄某某讲用他们老婆的名字，我也用我妻子孙菁菁的名字注册，但在实际经营中是我负责的”、“2012年4、5月份，我销售产品的客户单位回馈我信息，说江阴市的贝卡尔特公司在了解迪立宝公司的情况，因为我在推销针布钢丝给客户的时候，我跟客户说用的是贝卡尔特的技术，我接到客户的信息后，我想想不对，我就问俞某某和黄某某是怎么回事，为什么贝卡尔特会打听迪立宝公司的情况，俞某某和黄某某就跟我说事情，说他们俩是跟贝卡尔特公司签订了保密协议的，俞某某是签订了一年的保密协议，黄某某是签订了半年的保密协议，我可以肯定的是黄某某是在迪立宝公司注册成立以后才离职的，俞某某什么时候离职我不肯定，俞某某和黄某某就说在他们签订的保密协议期间是法律规定不允许从事同类产品的研发、生产的。而且俞某某和黄某某跟我说没有关系的，他们在迪立宝公司使用的技术已经不是贝卡尔特公司的技术了，他们俩已经将技术改掉了，我自己也不懂，听他们俩说没关系的，我也就没有去多问，只负责产品销售了”、“后来到了2012年4月份，我公司的客户上海远东的王树强就给我打电话讲‘周总，怎么会有贝卡尔特的人到我公司来打听你公司的情况？’我说‘要么是我以贝卡尔特公司技术做的产品。’我听了这个就打电话给俞某某和黄某某的，他们一起到我的服装厂办公室，我就问他们‘现在贝卡尔特公司在调查了，你们到底和公司有什么情况？’俞某某才讲的‘我和公司有保密协议的，我离开后在一年内不得从事同类产品的生产和研发。黄某某也有的，他的时间是6个月，我们为了避嫌才用老婆的名字担任股东的。’我又问他们‘我们迪立宝公司的产品和贝卡尔特的是不是一样？’俞某某讲‘不一样的，有些工艺改过了。’我就没有再去管这个事情”、“(江阴市工商行政管理局)是来(迪立宝公司)检查过的……当时是2012年的六七月份，他们来检查的时候看到了我们公司的设备，并跟我们讲我们的这些设备工艺是侵权的。他们当时还拍了我公司里面的设备照片，拿回去论证的，但是当时他们没有明确跟我讲停止生产的事情”。

贝卡尔特公司主张，黄某某、俞某某、李某某向迪立宝公司及周某某披露了其在任职期间获取的商业秘密，周某某在明知俞某某和黄某某系违反与贝卡尔特公司有关保守商业秘密的要求，擅自披露、使用或允许他人使用所掌握的贝卡尔特公司商业秘密的情形下，仍通过与俞某某、黄某某以设立迪立宝公司进行生产、销售的方式，获取、使用了贝卡尔特公司的商业秘密，并在迪立宝公司内建立了完全相同的弹性针布钢丝产品生产线，导致其销售量急剧下降，故请求依法判令迪立宝公司、周某某、黄某某、俞某某、李某某停止侵权、赔偿损失等。

【法院认为】

无锡中院一审认为：

一、黄某某等的行为是否构成共同侵权

本案中，贝卡尔特公司所主张的技术信息已被法院生效刑事判决认定属于商业秘密，相关生效刑事判决也已认定黄某某、俞某某、李某某相关行为构成共同侵犯商业秘密罪，故贝卡尔特公司主张其三人构成共同侵犯技术秘密的主张，予以支持。

关于周某某是否构成共同侵权，虽然其辩称对黄某某、俞某某、李某某签订保密协议等并不知情，且相关刑事案件中亦未认定其构成犯罪，故不构成侵权。但综合整个案情，应认定周某某构成对其投资生产的产品利用贝卡尔特公司技术秘密的明知或应知，理由如下：

1、周某某在庭审中就法院问其是否曾询问了解黄某某、俞某某、李某某来自同一家公司，对他们掌握的技术是否了解时，其明确表示知道他们来自同一公司，对他们掌握的技术不了解。但周某某亦承认其不懂技术，先前亦从未在类似行业从业，故有理由相信其与黄某某、俞某某共同出资设立迪立宝公司，目的即在于利用后者所掌握的生产技术，如其不了解相关技术的可行性与竞争力就贸然投资，并同意黄某某、俞某某以技术入股显然不符合一般商业常理。

2、周某某在公安机关讯问时陈述2012年4、5月有客户向其反馈贝卡尔特公司在调查迪立宝公司的情况，随后俞某某和黄某某向其承认均与贝卡尔特公司签订了保密协议，保密协议期间不得从事同类产品的研发、生产的事实，就此可以确定当时其应当就企业产品是否侵权进行自查。

3、2012年8月14日，江阴市工商行政管理局到迪立宝公司进行拍照取证时已向其口头告知相关产品可能涉及侵权，但其作为迪立宝公司主要负责人随后仍继续组织生产销售相关侵权产品，并导致贝卡尔特公司相关损失进一步放大，其自得知俞某某、黄某某与贝卡尔特公司签订保密协议，仍组织公司生产销售相关侵权产品的行为应认定构成对使用贝卡尔特公司技术秘密的明知。

4、其投资创建迪立宝公司时与黄某某、俞某某均以妻子名义登记为公司股东，其解释亦不合常理。

综上，相关刑事判决虽未认定周某某构成共同犯罪，但民事案件侵权标准与刑事定罪标准存在不同，应认定周某某构成共同侵犯贝卡尔特公司的技术秘密。

关于迪立宝公司是否构成共同侵权。迪立宝公司得以成立、运行亦恰建立于黄某某、俞某某、李某某等人掌握的贝卡尔特公司上述技术秘密基础上，其实施的侵权产品的生产销售行为应认定构成对使用贝卡尔特公司技术秘密的侵犯。

二、本案损失数额应如何认定

相关生效刑事判决认定自2011年11月至2013年4月，迪立宝公司销售涉案形状、规格的针布钢丝的销售量为180047.93公斤，净利润为315782.71元。按迪立宝公司销售涉案形状、规格钢丝的销售量乘以贝卡尔特公司相对应的形状、规格钢丝的单位利润计算，贝卡尔特公司的损失合计2393697.98元。本案中，对该损失，黄某某等虽就相关证据的合法性及计算标准提出异议，但均未能就相关证据不应采信提出法律依据，且刑事判决中相关损失计算符合法律规定，故其关于损失总额的抗辩意见，不予采纳。

经营者违反反不正当竞争法给被侵害的经营者造成损害的，除应赔偿损失外，还应承担被侵害的经营者因调查不正当竞争行为所支付的合理费用。本案中，法院考虑到本案侵权的主要事实及证据已在相关刑事案件中固定，且以小时计算的律师费在贝卡尔特公司不能就其支付的调查费用说明发生的必要性和合理性情况下，无法证明相关费用的必要性、客观性和可确定性。据此，根据认定的侵权损失总额，酌定贝卡尔特公司所支付的合理调查费用为120000元。

周某某不服一审判决，向江苏高院提起上诉。

江苏高院二审认为：

本案争议的核心在于周某某是否明知或应知俞某某、黄某某违反与贝卡尔特公司有关保守商业秘密的约定，通过共同设立迪立宝公司进行生产、销售的方式，获取、使用了贝卡尔特公司的技术秘密。对此，根据涉案相关证据及事实，详细评述如下：

首先，从《中华人民共和国反不正当竞争法》的立法本意来看，该法第十条所规定的“明知或应知”应当是指有确切证据能够予以证实的行为人对现实发生或可能发生的侵害他人商业秘密的行为所持有希望发生或放任结果发生的主观心理状态。鉴于商业秘密的自我保护特点，以及司法或行政认定的复杂性，如果在作出相关认定时一味要求行为人明知的内容仅为现实发生的侵害他人商业秘密的行为，则无异于鼓励、放纵侵害他人商业秘密行为的发生，也不利于维护公平竞争的市场经济秩序。

其次，本案中，虽然周某某在迪立宝公司设立前知道俞某某、黄某某原系贝卡尔特公司员工、且其在推销产品时也曾声称迪立宝公司所使用的是贝卡尔特公司的技术，但上述情形至多只能证明周某某在设立迪立宝公司时，对该公司所生产产品的技术来源有所知悉，即迪立宝公司将来生产使用的技术将会是俞某某、黄某某所提供的贝卡尔特公司的技术，但由于尚无证据证明当时周某某已经知道俞某某、黄某某曾与贝卡尔特公司签订有关于保守商业秘密的协议，因此，认定周某某在设立迪立宝公司时，主观上即有非法获取并使用贝卡尔特公司技术秘密的意图的证据尚不充分。

最后，如前所述，虽然现有证据不能证明周某某在设立迪立宝公司时即有非法获取并使用贝卡尔特公司技术秘密的主观意图，但在其设立迪立宝公司时即对生产技术来源有所知悉，或者在生产经营过程中已明确知悉的情形下，当其在2012年4、5月份得知贝卡尔特公司正在调查涉案侵权行为且俞某某、黄某某曾与贝卡尔特公司签订有关于保守商业秘密的协议时，其应当意识到俞某某、黄某某所提供技术可能涉嫌侵害贝卡尔特公司要求保密的技术信息，但其并没有就此采取必要的防范措施，以避免潜在的侵害他人技术秘密行为的发生或进一步发生，及造成他人损失的扩大。同时，现有证据已表明在2012年8月，江阴工商行政管理局就迪立宝公司涉嫌侵犯商业秘密进行调查取证时，已将相关情况明确告知了周某某且其也接受公司委托作为代理人处理相关事宜。基于上述相同理由，可以认定在2012年8月，周某某更加应当知道俞某某、黄某某向迪立宝公司披露的是涉嫌侵害贝卡尔特公司技术秘密的技术信息。

至于周某某提出的其不懂技术且在公司生产经营中仅负责产品销售，具体实施涉案侵权行为的主体系迪立宝公司而非其等辩称意见，法院认为，第一，是否侵害他人技术秘密与行为人是否懂得涉案技术间并无必然联系。第二，从周某某在相关公安笔录中的陈述内容来看，其系迪立宝公司的实际大股东且实际从事该公司的经营活动，其掌控与公司利润分配有关的产品销售且能够决定是否分配利润，同时结合俞某某、黄某某关于周某某负责公司生产经营的相关陈述内容，可以认定其系迪立宝公司的实际控制人，能够控制该公司的生产经营活动。第三，在2012年4、5月份，当周某某知悉迪立宝公司涉嫌侵害贝卡尔特公司技术秘密时，非但未采取必要的防范措施，反而放任涉案侵权行为的进一步发生，同时考虑到迪立宝公司自设立后即主要利用贝卡尔特公司的技术秘密从事相同产品的生产经营，以及该公司的实际股权结构，可以认定对于2012年4、5月之后迪立宝公司继续实施的涉案侵权行为，周某某本人明显存在过错。第四，虽然在与本案密切相关的刑事程序中，周某某曾作为犯罪嫌疑人接受调查但最终未确定其刑事责任，但这并不影响在此后的商业秘密民事侵权诉讼中，人民法院基于高度盖然性的民事诉讼证明标准，根据涉案事实认定其行为构成民事侵权。此外，由于相关刑事判决属生效法律文书，故在无相反证据予以推翻的情形下，该刑事判决应当作为本案认定事实的依据。

基于以上分析，法院认为：现有证据可以证实自2012年4、5月份起，周某某已经知道俞某某、黄某某违反与贝卡尔特公司有关保守商业秘密的约定，可能实施侵害涉案商业秘密的行为。周某某作为迪立宝公司的实际大股东和实际控制人，未采取必要措施，放任涉案侵害行为继续发生，其主观上存在明显过错，其行为与其他被诉行为人构成共同侵权，周某某应对此后因涉案侵权行为所造成的损失，与其他共同侵权人承担连带责任。鉴于现有证据能够认定周某某知道或应当知道的涉案侵权行为的持续时间为2012年4、5月至2013年4月，该时间段约占涉案全部侵权行为持续时间2011年11月至2013年4月的三分之二，故法院酌情确定周某某应当对贝卡尔特公司因涉案侵权行为所遭受的全部损失2513697.98元中的三分之二，即1675798.65元承担连带责任。

一审判决：迪立宝公司、周某某、黄某某、俞某某、李某某赔偿贝卡尔特公司2513697.98元；

二审判决：迪立宝公司、黄某某、俞某某、李某某赔偿贝卡尔特公司损失2513697.98元，周某某对其中的1675798.65元承担连带责任。

二审合议庭：宋健、施国伟、顾正义