临摹他人美术作品构成复制吗？

　　（作者：袁博 上海市二中院）

　　在艺术界，临摹他人作品是一种司空见惯的现象。据报道，我国著名画家张大千就曾临摹过很多传世名作。时至今日，不少张大千临摹古人的画作流传于世，有些画作难以分辨孰是原作。这就启发人们联想到另外一个问题：临摹他人尚在保护期的美术作品，会侵犯他人作品的复制权吗？

　　著作权法第十条第一款第（五）项规定，复制权，是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。该条款以不完全列举的方式说明了复制的各种手段，但并没有提到临摹。由于临摹被公认属于一种以复制为目的的行为，因此对于临摹是否构成复制，实践中存在较大争议。笔者注意到，大部分的探讨将“尚未达到复制效果的临摹”和“达到复制效果的临摹”混为一谈，导致观点对立的双方虽然针锋相对，却无法深入交流。笔者按照有无达到复制效果，将临摹他人美术作品分成两类情形讨论。

　　第一类情形，尚未达到复制效果的临摹。其指的是临摹之人虽然以临摹为目的，但由于自己的临摹技艺有限导致临摹效果力不从心，临摹的结果与原作在视觉效果上有明显区别。显然，这种临摹虽然以再现他人作品的表达为目的，但是却未能实现，实质上是替换成了自己的表达。

　　对于这种临摹，可能会产生3个结果：第一，临摹结果过于拙劣，不但与临摹的对象毫无相似之处，而且毫无美感，也没有自己的独创性表达，不但不构成复制，本身也难以构成新的作品；第二，临摹之作明显与原作存在较大区别，但由于临摹者本身的艺术修养和绘画技能，形成了新的独创性表达，使得这一临摹制品虽然不构成复制，但本身却构成了新的美术作品，例如照着一只老虎画出了一张惟妙惟肖的哈士奇；第三，临摹之作与原作存在一些区别，但仍然明显再现了原作的部分独创性表达，那么此时的临摹实质上是部分复制、部分修改，构成了对他人作品的改编，如果将临摹之作用于商业目的，就可能涉嫌侵犯原作的改编权。

　　第二类情形，达到复制效果的临摹。其指的是，由于临摹者高超的艺术天赋和惊人的绘画技巧，导致临摹之作与原作一模一样难以区分。那么，如此惊人的技巧，是否可以认为不是简单的复制而是形成了新的作品呢？答案是否定的。

　　这种临摹过程需要艰辛的劳动和高超的技巧，但劳动的多少或者技巧的高低并不等同于作品的创造性。高仿真临摹的智力活动要求临摹者付出极大的心血，然而，单纯的技艺或者汗水，只要没有著作权法意义上的创造，就不能产生新的作品。例如，将黄永玉的名作按照1：5000的比例精确缩小绘制在一颗黄豆上，的确是一种令人叹为观止的技艺，但是，只要各部分都严格遵守这个比例，那么缩绘者就没有对这种表达作出任何实质性地改动，没有贡献出源自本人的任何新的点、线、面设计。只要具备缩绘技艺，任何人都可以实现同样的结果。而缩绘技艺本身，作为一种技巧，无论多么神奇，也并不是著作权法所要保护的客体。

　　因此，对于他人享有著作权的作品如果进行高精度的临摹，并把临摹画作用于商业活动，就很可能涉嫌侵犯他人作品的复制权。