演绎作品的作者身份确认分析（三）

　三、演绎作品的原创性要件分析

　　作品要有原创性，既是获得版权保护的前提条件，也是确认作者身份的要素之一。从早期的“额头出汗”标准，到著名的Feist Publications v.Rural Telephone Service Co.一案中美国最高法院确立了“独立创作和最低限度创新性”标准，(42)原创性标准处于不断的发展之中。具体到演绎作品，原创性标准不是针对作者创作行为，而是与已有作品从比较的角度判断，又分为两个标准，即可区别性改变标准(Distinguishable Variation Test)和实质性改变标准(Substantial Variation Test)。

　　(一)可区别性改变标准

　　可区别性改变标准又叫超过微小变化标准，Alfred Bell v.Catalda Fine Arts，Inc.案(以下简称Alfred案)第一次阐述了超过微小变化的原创性标准。该案焦点是关于金属铜版画的版权性问题，原告拥有8个金属铜版画的版权，这些作品来自于已经处于公共领域早期大师们的画作，被告生产了原告金属铜版画的平版印刷品。(43)审理法院认为，原创性要不同于实际复制，只要其具有可区别性的变化(Distinguishable Variation)，就可以具有版权性。(44)

　　之后，L.Batlin & Son,Inc.v.Snyder一案系统阐述了可区分性改变标准。该案涉及一个塑料玩具储蓄罐作品，是在原作品铁制玩具储蓄罐基础上制作。法院引用了Alfred案的原创性标准，认为原创性标准是低门槛的，只需要作者贡献超过微小变化。并进一步指出，一个已有作品的演绎要获得版权法保护，新作品必须“包含实质的，不仅仅微不足道(trivial)的原创性”。(45)

　　(二)实质性改变标准

　　实质性改变标准最早在Gracen v.Bradford Exchange一案(以下简称Gracen案)中确立。1934年，美高梅公司(MGM)生产了电影作品“The Wizard of Oz.”。其后，美高梅公司许可Bradford Exchange公司在供收藏的盘子中使用电影中的角色和场景。(46)Bradford Exchangew公司邀请一些艺术家提供电影角色“Dorothy”的绘图，并与绘画最好的艺术家签订合同。原告Jorie Gracen被认为是最好的作品，但是其拒绝签署合同。Bradford Exchange公司另行聘请了James Auckland，并把原告作品提供给其参照。原告在获得版权登记后，对美高梅公司、Bradford Exchange公司、Auckland及盘子的生产者提起诉讼。(47)

　　地方法院认为，原告作品不具有原创性，从而同意了被告的简易判决。案件随后提交给第七巡回法院，著名的波斯纳(Posner)法官认为，案件焦点在于演绎作品与已有作品之间是否存在实质性区别。为此，他专门举了一个例子：“假设A针对蒙娜莉莎的原作进行轻微改作，取得作品著作权，而B复制了蒙娜莉莎的原作。在此情况下，A诉B侵权。然而，A的演绎作品要求越低，则A的演绎、原作与B的复制品就越难彼此区分，很难认定B复制的是A的作品还是原作，从而造成是否侵权之认定困难。”(48)因此，他最终主张，演绎作品要有版权性，必须与已有作品存在实质性的区别(substantially different)，早期过于宽松的标准应当被抛弃。(49)

　　然而，2009年，第七巡回法院在Schrock v.Learninz Curve International Inc.一案(以下简称Schrockp案)中，认为演绎作品并没有比其他作品更高的原创性标准。该案的原告Schrock是一名职业摄影师，曾为被告Learning Curve公司雇佣，创作产品照片(product photographs)。雇佣合同解除后，原告要求被告支付许可费，但是被告拒绝，从而引起诉讼。被告认为产品照片不具有独创性。(50)然而，审理的第七巡回法院明确拒绝采纳Gracen一案的实质性区别标准。其认为，对于演绎作品的原创性，不应当采用加重的标准，仅需要新作品相对公共领域或者已有作品充分表现出改变，从而使新作品更容易区别于已有作品，因此涉案作品具有独创性。(51)

　　从以上分析可以看出，演绎作品的原创性判断经历了一个演化认识的过程。超过实质性区别标准从演绎作品与已有作品比较角度考虑，没有将演绎作品与一般作品的原创性加以“区别”，而是采取了一致的态度。实质性改变标准则从侵权认定角度考虑，强调演绎作品原创性要实质性区别于已有作品。然而，正如Schrock案所解读的，实质性改变标准从来明确主张演绎作品的原创性更严格于一般作品。(52)实际上，两个标准所关注的视角不同，并没有本质区别。为了进一步理解演绎作品的两个标准，需要把握两标准适用时的三个考量因素，即作品中功能性因素考虑、新介质的转化、艺术技巧和复杂劳动的影响。

　　1.功能性因素考虑

　　所谓功能性原则是指，版权法不保护基于功能性因素决定的表达。比如，对实用艺术作品、建筑作品或者计算机作品，就要将作品中功能性因素与其他独创性因素有效分离。比如在著名的Mazer v.Stein一案中，涉及的版权作品是人体舞蹈造型的小雕像构成的台灯的底座，虽然人体舞蹈造型台灯底座的功能性特征不能作为版权保护，但从功能性因素(台灯)分离出来的艺术特征，也可以作为艺术品而独立存在。(53)

　　2.载体改变

　　所谓载体改变，是指作品载体本身不受著作权法保护，当载体形式发生改变，比如由平面美术作品转化为立体作品，但作品表达与先前表达没有发生实质性变化，则不认为构成演绎作品。例如，在Lee v.A.R.T.一案中，原告Annie Lee用说明卡片出版了一些艺术作品，被告ART把卡片图画修整，在瓷砖上粘附这些卡片。(54)审理法院就认为，图片机械式地“转换”(translation)不涉及任何表达，被告简单的购买和安装了原告的已有原创作品，如果没有在新形式中改变或者产生新的原创因素，不构成演绎作品。(55)

　　3.艺术技巧和复杂劳动的影响

　　通常而言，艺术技巧和复杂劳动本身不是构成原创性的理由，但个案会有例外。比如，有些作品虽然是对已有作品的复制，但这种复制需要高度的艺术技巧，对社会具有重大价值，有助于参考原创性判断。(56)在Alva Studios，Inc.v.Winninger.一案中，原告复制了三维艺术作品，这些原始作品来自世界各地博物馆。原告认为被告复制了他的作品，销售包含该作品的商品。但被告认为，销售的商品来源于公共领域雕塑的公开展示。(57)法院认为，虽然已有作品已经在公共领域展示，然而，在原创性证明方面，原告作品包含创新性，这一创新性来自于他的技艺和创作对已有作品精确尺寸的复制。在雕塑作品中，这种经典作品尺寸缩小需要高度的技术和创造性。(58)因此，原告的作品理应受到保护。

　　在我国司法实践中，原创性的判断历来被重视。同样认为，与已有作品相比，如仅有很少改变，不足以构成原创性。(59)然而，在具体法律适用过程中，仍然存在相当大的偏差。计算机字库单字作品的保护案件就凸显了这一问题。当前，对此类案件的争论，缺乏从演绎作品属性出发的考虑。(60)就创作过程而言，计算机字库单字作品来源于已有作品的原始字稿，原始字稿既可能处于公共领域，也可能还在保护期内，本身的原创性不存在争议。比如，徐静蕾创作的原始字稿，就具有原创性，处于保护期内。在此，结合之前分析，从演绎作品原创性角度，从三个方面予以考虑：一是从普通人观察视角，是否符合可区别性的标准;二是从侵权确认角度，对计算机字库单字作品保护，是否会造成与原始书稿的冲突，即是否符合实质性区别标准;三是产生的区别是否由功能性因素决定，或者只是载体转化，还是存在高度复杂的艺术技巧及劳动。

　　对此，本文认为，不应对计算机字库单字作品进行保护。原因在于：一是计算机单字作品与原始字稿相比，不具有可区别性的特征。二是如果对计算机单字进行保护，将导致其与已有作品的保护发生冲突。如原始字稿未过保护期，完全可以由字稿权利人主张权利;如已过保护期，将导致进入公共领域的字稿以载体改变形式获得保护，损害了公共利益。三是单字作品来源于原始字稿修字，该过程基于功能性的要求，如技术参数、计算机输入整个风格要求，即使为了保持美感的需要，也不涉及艺术技巧和复杂劳动。

　　演绎作品的主体身份确认，涉及演绎作品的创作意图、演绎作品创作贡献、演绎作品原创性三个要件的判断。就演绎作品的创作意图而言，作者要在已有作品或者素材基础之上，具有体现自身人性及主观内容的意图，同时不同于合作作品意图，其创作意图发生在已有作品的创作完成之后，是作者面对已有作品产生创作的意图，不希望自己的贡献合并到已有作品成为一个单一作品。就演绎作品的创作贡献而言，涉及与思想表达二分法、实质性相似、合理使用三者的关系。思想表达二分原则是对已有作品作者权利的限制，如果利用的是已有作品的思想，不是表达，不构成演绎作品作者。演绎作品利用已有作品部分的实质性相似判断，要结合不同作品类型，适用不同的比较方法，防止过度使用整体概念与感觉比较法。合理使用是演绎作品作者的“门槛”，如果作者对已有作品的利用属于合理使用，则不必经过已有作品作者的同意，因此要结合四要素综合判断。就演绎作品的原创要件而言，经历了一个演化认识的过程。可区别性改变标准与实质性改变标准则所关注的只是视角不同，没有本质性差别，适用两个标准时又涉及功能性因素、新介质转化、艺术技巧和复杂劳动三个因素的考虑。

　　(作者：陈明涛，法学博士，北京交通大学法学院讲师)

　　(42)Feist Publications,Inc.v.Rural Tel.Serv.Co.,499 U.S.340,358(1991).

　　(43)Alfred Bell & Co.v.Catalda Fine Arts,Inc.,86 F.Supp.399,402-403(1949).

　　(44)同注释(43)，第103页。

　　(45)L.Batlin & Son,Inc.v.Snyder,536 F.2d 486,490-491(1976).

　　(46)Gracen v.Bradford Exchange,698 F.2d 300,301(7th Cir.1983).

　　(47)同注释(46)。

　　(48)同注释(46)，第304页。

　　(49)同注释(46)，第301页。

　　(50)Schrock V.Learning Curve Int'l,Inc.,586 F.3d 513,516-17(7th Cir.2009).

　　(51)同注释(50)，第516页。

　　(52)同注释(50)，第521页。

　　(53)See Mazer v.Stein,347 U.S.201,100 U.S.P.Q.325,326(1954).

　　(54)See Lee v.Deck The Walls,Inc.,925 F.Supp.576,577(N.D.Ill.1996).

　　(55)同注释(54)，第581页。

　　(56)参见卢海君著：《版权客体论》(第二版)，知识产权出版社2014年11月第1版，第234页。

　　(57)Alva Studios v.Winninger,177 F.Supp.265,266(S.D.N.Y.1959).

　　(58)同注释(57)，第267页。

　　(59)陈锦川：《演绎作品的司法保护》，载《人民司法》2009年第19期。

　　(60)当前的司法判决非常不一致，除方正诉宝洁案外，法院大多认为计算机字库单字作品受著作权法保护。