著作权审判相关问题研究

深圳市罗湖区人民法院

课 题 组： 民二庭

课题组成员： 陆璋、潘燕清、周淑萍、杨俊洁、刘娟、马宏记、李春颖

执 笔 人：杨俊洁


        一、著作权案件审判情况及特点 

        从全国范围内来看，有关著作权审理的大要案案件层出不穷，主要是因为著作权案件当事人的文化和知识层次都比较高，许多当事人还是社会知名人士或者代表着敏感行业的利益，因此新闻媒介往往竞相报道，容易在社会上产生较大影响，同时随着文化产业的繁荣和公民知识产权意识的提高，公民、法人为保护其著作权而主张合法权益的纠纷明显增多。深圳作为改革开放的前沿地带，市场经济活跃，文化交流频繁，著作权案件的收案量也居全国前列。我院地处深圳特区的老城区，商业发达，文化商品交易量大，相应的我院受理的著作权案件数量也逐年增多。其中一些案件的审理在社会上产生了重大影响，适当平衡了各行业之间的利益，有效缓和了社会内部矛盾，为构建和谐社会提供了司法保障。 

        通过对我院近年来审结的著作权案件的归纳分析，当前著作权案件主要有以下特点： 

        （一）案件受理数量逐年增多 

        自我院2005年获得著作权案件一审管辖权以来，受理案件的总量不断增多，具体数据如下图： 


        （二）案件类型多样，涉及领域广泛 

        我院受理的知识产权案件作品的范围包括摄影作品，电影作品、音乐作品、翻译作品以及美术作品等，案件类型还涉及网络著作权纠纷。与之相应，著作权案件涉及的法律问题也复杂多样，包括署名权问题，合作作品、委托作品、职务作品、汇编作品的著作权归属问题，著作权侵权构成要件和损害赔偿问题，邻接权问题等等。由于各类作品有各自不同的艺术特点和规律，著作权案件审理难度较大。 

        （三）网络著作权这一类型案件审理难度不断加大 

        网络著作权包括被数字化的传统作品的著作权和网络原创作品的著作权，这两种作品的传播都要依靠网络技术，而网络技术的发展又是日新月异，致使各种“新类型”的侵权行为不断涌现。法院在审理此类案件的过程中，不仅需要运用法律知识，还需要了解被控侵权行为的技术背景，以确保能清楚的查明相关侵权行为的具体情节，恰当地对各种侵权行为判决其应承担的责任，这使得此类型案件的审理难度不断增加。 

        二、案件审理过程中遇到的问题及相应对策 

        （一）涉案作品的权属认定问题 

        涉案作品的权属认定，是法院根据原告提供的证据，判断原告是否有合法的权利来源。被告在庭审中经常提出原告的权利来源不合法的抗辩，这也是庭审过程中原被告双方争议的焦点。另外，由于被告对原告证明权利来源的证据不予认可而导致被告上诉的情况也时有发生，特别是在我院审理的华盖系列案件中表现得尤为明显，下文将就不同案件中出现的此类问题进行相关阐述。 

        1.关于网络作品的权属认定问题 

        网络作品的权属认定需要法院根据当事人提供的证据，判断网络著作权的主体。网络著作权的主体有两类，一类是数字化的传统作品的作者，此类主体相对比较明确，只要原告能证明自己是传统形式作品的作者，就能证明自己是权利主体；另一类是网络原创作品的作者，如何认定这类作者就存在一定的难度，主要原因是：第一，身份的虚拟性，网络作者必须证明现实中的自然人与“网名”的对应关系；第二，网络的开放性，网络信息由于其易生成性从而也就具有了易更改性，因此有关网络作者的身份权属信息也必须经过一定的程序后才能被法院认定为完成了举证责任。这里所说的一定程序就是指公证程序，大部分网络著作权的案件原告都会提交经过公证取证、内容完整的公证书，法院会在庭审中通过一一核对公证书的内容等方式认定网络著作权的作者。另外，我们认为，对于匿名、署假名或笔名创作的作品，可以通过查看发表作品的IP地址、核对登陆的用户名和密码等方式来确认原告的权利主体身份。但在被告提出异议和相关证据并请求法院调查取证的情况下，法院可以要求网络服务提供者提供原告的注册资料等进一步核定。 

        2.关于域外作品的权属认定问题 

        域外作品的权属认定与上文所述的网络作品存在交叉重合之处，因为域外作品传播到中国境内最主要的手段就是通过网络传播，此时域外作品就成为了网络作品，本小节不再讨论关于网络作品的权属认定问题，而单就域外作品的相关问题进行论述。 

        （1）异地公证的问题 

        异地公证问题并非是域外作品的特有问题，各种类型的著作权案件中都会出现，由于异地公证在有关域外作品的案件中很常见，所以在此一并阐述。 


        我院受理的绝大多数著作权案件的证据都是经异地公证形成，而后原告再到我院起诉的。在庭审过程中有被告对此提出异议，很多情况下无法核实异地公证的时间、地点以及金钱成本，所以被告对异地公证的内容往往不予认可。但具体到审判实践中，我们认为，如果被告无法举证证明异地公证存在瑕疵的情况下，均对异地公证的效力予以认可。 

        （2）证据履行“公证+认证”手续问题 

        域外作品的权属问题主要集中在原告举证时是否履行了对域外证据的公证+认证手续而保证其证据形式或者内容合法的问题。如我院受理的华盖系列案件中，原告的权属证明仅有从境外网站上打印下来的列明图片编号的材料，而图片编号是否与涉案图片对应，原告未举证证明，也并未严格按照证据规则的规定完成域外证据必经的公证+认证手续，致使大部分案件的被告对原告的此项证据不予认可。在案件判决以后，被告也常以此为由提起上诉。对此，目前我们的做法是，在被告没有提供进一步的反证的情况下，将此项证据结合其他证据认定案件事实。华盖系列案还涉及到境外作者的授权文书是否应作为证据提交的问题，这类证据并非原告的主体资格证据，而是原告证实其继受取得权利的证明。这类证据涉及的权利转让行为发生在外国人之间，行为实施地也是在国外，如此的域外证据按照证据规则的规定也是需要经过公证认证的，但原告往往不提交这方面的证据，被告也无法举出相关反证。目前我院在审理过程中并未严格要求原告在举证时必须提交此类证据。 


        再如我院审理的（2009）深罗法民二初字第2935号原告北京网尚文化传播有限公司诉被告深圳市星乐网络科技有限公司侵犯著作权纠纷一案中，原告提交了电视剧著作权在香港案例中的版权登记证明、北京东城公证处出具的证明涉案电视剧的著作权归属香港电视广播有限公司（简称TVB公司）的公证书，以及北京东城公证处出具的证明原告取得涉案电视剧在中国大陆地区的独家信息网络传播权并有权维权的公证书，而被告并未对这些证据提出反证。因此，虽然原告所履行的手续并未严格按照证据规则的规定完成公证、认证手续，但根据案件实际情况依然可认定原告的权利来源合法有效。 


        虽然目前我们在审判实践中采取这样的做法，但并不代表是最适合的做法。我们认为，当事人提交的域外证据应当经过公证、认证。但对于能够在境内登陆境外网站获得的公开出版物等证据材料，由于当事人完全可以自行核实与验证，具有高度可信性和可检索性，为减少当事人诉累，一般无需办理公证认证等证明手续。对方当事人仅以未办理公证认证等证明手续提出异议的，一般不予支持。因此在认定未经公证+认证手续的证据的问题上，不能仅凭一方当事人的举证认定事实，应结合能够在境内通过其他形式予以查证的程序共同认定。 


        另外，证据规则规定的所有域外证据都须经公证认证手续与审判实践也是不相适宜的。这一点，较为典型地体现在有关文化作品的著作权案件中：由于这类作品对社会发展的特殊性，相关的法律法规在规范进口版权问题上都采取了较为严格审慎的态度。一部在域外创作并取得著作权的作品要想在国内发行，必须经过国家新闻出版署或广电总局等文化部门在形式上和内容上的严格审查。文化部门在审查时必然要求进口商提供合法的权属证明，因此能通过上述行政审查的作品在权属问题上是较为明确的，此时如果法院一味严格要求完成域外证据公证认证手续，则有可能影响整个诉讼的进程，给当事人造成诉累，降低司法效率。 

        3.关于其他类型作品的权属认定问题 

        我院在审理著作权相关案件的过程中碰到了关于某些传统类型的作品的权属认定的问题。对于这些案件，原告只要依据我国著作权法的明确规定，举证证明了其为作品的作者或者出具了合法的授权证明，就能证明其具有合法的权利来源。 

        （1）合作作品的权属认定 

        《著作权法》第13条规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。实践中，原告必须举证以下事实才能证明自己是作者：第一，合作者之间应有共同创作某一作品的意思表示；第二，在创作过程中，合作者之间必须始终贯彻合作创作的意图，有意识地调整各自的创作风格的习惯，以保证整部作品的风格统一；第三，合作作品所表现的文学艺术内容及形式，应当达到著作权法所要求的作品的标准。由于《著作权法》第11条关于合作作品的规定中并没有明确上述要件，因此在理论上并无统一认识，以致在审判过程中原告往往忽略对上述要件的举证，从而产生原告败诉的不利后果。 

        从严把握合作作品的归属认定，为接下来审查相关行为是否构成侵权提供了逻辑判断基础。 

        （2）委托作品的权属认定 

        我国著作权法第17条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。 

        在委托作品中，委托人和受托人之间的权利由双方通过委托合同约定，这一方面包括委托合同中双方本身的权利义务，另一方面也包括根据委托合同创作的作品的著作权归属。我院审结的关于电视剧《白色休止符》的著作权权属纠纷一案中，原告与被告之间就著作权归属的问题进行了明确约定，所以即使原告花费了大量的精力重新创作了剧本、拍摄了《白色休止符》电视剧，依然无法享有著作权。 

        值得注意的是，委托方和受托方对于著作权的归属约定仅限于财产权利，精神权利在我国是不能约定转让的，但是可以放弃，即不行使署名权、保护作品完整权等权利，这样受托方就可以在最大限度内使用作品。如果双方对著作权的归属未约定或者约定不明确，根据法律的规定著作权属于受托人，即实际付出了劳动的人。 

        （3）汇编作品的权属认定 

        我国《著作权法》第14条规定，汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。虽然我国立法上对汇编作品的著作权有明确的规定，但在实践中，由于汇编作品的特殊性，其导致的著作权纠纷层出不穷且不易把握。从本质上讲，汇编作品是一种演绎作品，汇编是一个将零碎的作品、作品的片段甚至是不构成作品的数据或者数据材料按照一定的创作思路汇集起来的过程。被用以汇编的作品以及材料在被汇编以前是已经存在的。因此，就作品汇编而言，汇编是建立在原作品著作权人所享有的权利之上的。汇编他人的作品首先要征得他人的同意，否则就侵犯了原作品著作权人的合法权益。其次，汇编作品提供的信息量与没有汇编之前零碎的作品或者数据材料提供的信息量在数量上是一致的。也就是说，汇编从本质上讲并没有创作出新的作品，而是在材料的选择和编排上体现了一定的独创性，因此方为著作权法意义上的作品，汇编人能够享有著作权。 

        （4）电影作品或者类似以拍摄电影的手法创作的作品的权属认定 

        电影作品是一种较为特殊的作品，其牵扯到的权利较为复杂，各国的规定不尽相同：美国版权法将电影作品的版权划归制片人享有；法国著作权法关于电影作品的规定刚好与美国版权法相反，其规定电影作品的著作权属于参加电影创作的每一个自然人；德国著作权法规定电影作品的著作权属于参加电影创作的自然人，又规定这些享有电影著作权的自然人在一开始就把自己的经济权利转让给了制片人由制片人行使电影的著作权。我国著作权法的规定与德国较为接近，《著作权法》第15条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片人享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。上文提到的我院审结的《白色休止符》一案中，参加创作的作词人、作曲人、编剧等都在完成了的电视剧上署名，而作为组织这些人进行创作的原告，则与被告之间签订了有关电视剧权属的协议，协议明确约定电视剧著作权归被告所有。由此可见，我国的影视作品中参与创作的各个自然人的权利和制片者的权利是可以分离的。 

        （二）侵权行为的判定问题 

        关于侵权行为的判定，目前遇到“接触+实质相似”原则的运用、原告取证侵权行为的过程是否合法、共同侵权行为的构成等问题，这些问题与传统的民事侵权行为判定有所不同，法律并未制定统一规则，导致个案适用起来问题颇多。 

        1.“接触+实质相似”原则的运用 

        此原则是判定侵权的基本原则，但是在实践中存在原告对于“接触”举证不到位，而通过对“实质相似”事实的举证而代替对“接触”事实举证的问题。比如我院受理的韦洪兴诉深圳市口岸广告有限公司的案件中，原告未能举证涉案摄影作品于何时何地发表，相应地也就无法证明被告有接触到作品的可能。但是经比对，被告使用的图片确实与原告作品具有同一性，那么是否可以由此直接推定被告接触到了原告的作品？该案中作品所拍摄对象是一处公共场所，任何人均可拍摄，所以被告以此为由，辩称被告图片是自己拍摄的。由于原告无法举出进一步的“发表”证据，法院无法断定被告有“接触”的可能，因此该案原告败诉。在客观事实上，即使在同一个地方，用同一台相机，由于不同时刻光线的不同，拍摄完成的照片是不可能完全相同的，而经过PS技术处理的照片也是可以通过反PS技术还原的。但在实践中，原告在举证证明了“实质相似”的情况下，由于未举证证明“接触”的可能性，仍可能导致最终的败诉。对于这个问题，我们的观点是，如果原告作品的独创性较高，则意味着他人另行独立创作完成相同作品的可能性极低，由此可以推断只有经过“接触”才有可能制作出“实质相似”的作品，法院对原告举证证明被告有接触作品可能的要求相应降低；但如果原告作品的独创性、新颖性程度不是那么高，任何人都有可能制作出“实质相似”的作品的话，则必须要求原告完成“接触”的举证责任。 


        又如在我院审理的黄河诉深圳市利联太阳百货有限公司的案件中，涉案作品是一幅虎图美术作品，原告在庭审时仅举证证明了其系美术作品的著作权人及被告非法使用了该涉案美术作品，并未就作品曾公开发表举证。被告辩称被控侵权作品系其员工创作的职务作品，但未举证证明。在原告举证存在瑕疵的情况下，法院综合考虑涉案作品的独创性、被控侵权作品与原告作品的同一性及被告无反证证明，推定出“只有经过接触才有可能到达高度一致的结论”，从而对原告“接触”的举证要求降低。 


        2、陷阱取证合法性的认定 

        与普通民事案件相比较，知识产权民事诉讼中的证据资料具有专业性、隐秘性及数字性等特点，导致出现了如陷阱取证这类较特殊的证据的合法性认定问题。加之“钓鱼”事件在社会上产生的广泛影响，我院在审理著作权案件时，也时有被告以“钓鱼”取证即陷阱取证不合法为由抗辩，主张法院应不予采信原告以此方式获取的证据。对于陷阱取证的合法性，我们认为，这种取证方式虽然确属引诱侵权的方式，但是并不影响证据的合法性。 


        “陷阱取证”的概念源于刑事诉讼法范畴，在知识产权民事诉讼中，陷阱取证主要表现为权利人为了证明侵权人的侵权行为，由自己或委托他人以普通购买者的名义与侵权人联系购买侵权物品，并将所购得的侵权物品作为起诉侵权人生产、复制、销售侵权物品的证据。在当前我国知识产权保护形势相当严峻的背景下，侵权行为不仅大量存在而且越来越隐蔽，陷阱取证方式反而能够成为权利人维护自身合法权益的有效手段。于法于理，不论取证人是否是真正的购买者，经营者作为合法的市场主体都应对购买侵权物品的行为予以拒绝，其合法经营的利益并不会因此受到任何损害。而如果允许经营者在利益的驱动下生产、复制、销售侵权物品，则必然给正常的市场经营秩序造成破坏并侵害权利人的合法权益。所以，是否生产、复制、销售侵权物品主要取决于经营者而非购买者，陷阱取证行为并不会造成经营者合法权益的损害，应属于合法取证行为。对此，最高人民法院在《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条第1款已经作了明确规定。 


        3、公证取证合法性的认定 

        公证是国家公证机关按照公民、机关、团体、企事业单位的申请，对法律行为或者有法律意义的文书、事实，证明它的真实性与合法性的非讼活动。公证是国家司法制度的组成部分，是国家预防纠纷、维护法制、巩固法律秩序的一种司法行政手段。对于著作权案件，公证作为证明侵权行为的有效方式被广泛运用，尤其是针对网络侵权纠纷案件，公证是最主要的取证方式之一。我们在审理案件的过程中发现，由于公证人员的失误往往导致一些公证取证在程序上存在瑕疵，如不是两名公证员到场公证、公证文书没有全面记录公证全部过程等等，被告也会以此为抗辩理由，主张法院对公证文书不予采信。对此，我们认为只应当对公证文书作形式审查，公证程序的瑕疵不影响公证文书作为证据的合法性。这是因为，承认公证文书的公信力比纠缠公证程序的瑕疵更有利于整个社会公证秩序的维护。在著作权案件中，公证这种他力取证方式发挥的主要是公证所具有的证据效力，也即公证证明的内容具有特殊的证明力，可以直接作为认定事实的依据。换句话说，公证证明的内容在诉讼中无需再经审查就可以直接采信。公证能够自证其源且具有绝对证据效力，其所具有的确定力不仅约束公证机构和公证当事人，也对法院和整个社会产生拘束。这意味着非依法定理由和程序，不得随意变更和撤销公证文书。在著作权民事诉讼中审查公证文书的合法性时，法院应注意只进行形式审查，即审查公证书是否由公证机构依法作出。一般情况下，法院对公证书的合法性应当直接予以认定，当事人认为公证违反法定程序导致公证内容不实的，可以提供相反证据进行反驳。如果当事人只提出公证程序违法，但未提供相反证据推翻公证事实，在公证文书未被依法撤销前，公证的合法性仍应被认可。 

        4.被告侵权行为的认定 

        在我院受理的华盖系列案中，原告通过自行收集的各种侵权画册作为侵权事实存在的举证，这种取证没有经过公证的程序，虽然在方式上没有违反法律，但是事实上存在很多问题。 


        第一，涉案图片是否是由被告制作使用。对于这个问题，上级法院的判例中以画册上的署名或者载明内容比对被告的实际情况，如果一致则认定被告制作使用了被控侵权画册。这种按常理推定的方法即在被告无法举出反证的情况下可以认定原告对被告的侵权行为完成了举证。但如果被告提出了反证证明了自己不是涉案图片的使用人或者涉案图片的使用构成了合理使用，此时原告的主张的事实便不能被法院认定。为了避免判决认定的事实与客观事实不符，我们建议在今后的案件审理过程中，严格要求原告完善举证，通过公证等方式证明取证过程的真实、合法。 


        第二，原告的起诉是否在诉讼时效之内。此问题也与取证过程未经公证有关。原告自行取得被控侵权物时因未经公证，无法证明其取得的时间、地点、方式，也就无法证明原告是何时得知或应当得知其权利被侵犯，以致法院无法查明诉讼时效开始计算的时间。案件的被告又常于答辩中提出针对诉讼时效的抗辩，在原、被告都无相关证据的情况下，法院无从下手来查明时效问题，处理结果往往是含混带过。因此，为了避免引起不必要的争议，我们的建议如上述第一个问题一样，要求原告公证取证过程，避免举证瑕疵，提高证据的证明效力。 

        5.共同侵权的认定 

        同样以我院审理的华盖系列案件为例，该系列案中有部分被告申请将设计、制作被控侵权宣传册的广告公司追加到诉讼中来，要求由广告公司承担侵权责任，同时主张被告的行为不构成侵权。其理由是被控侵权图片皆是由广告公司选用，被告已经与广告公司签订协议，由广告公司对选用的图片承担瑕疵担保责任，被告并不知晓选用的图片侵犯了原告的著作权。那么此时如何认定被告行为的性质？审判中，我们的处理方式是判定由被告和广告公司共同承担连带责任。这是因为被告和广告公司之间的约定属内部约定，并不能对抗著作权人，并且被告是被控侵权作品的使用者和受益者，还是署名人，被告不能仅以“不知晓”为由主张免责。 

        
        对于共同侵权成立和连带责任承担的判定应考虑多方面的因素，主要包括各侵权行为人主观上过错和各侵权行为人的行为与损害后果之间的因果关系等。实践中，在上述问题的认定方面出现的主要问题是某行为人主观上并不知晓自己的行为侵权，但是和其他人的行为一起，造成了实质上的侵权后果，各行为人是否须共同承担连带责任？比如在出版一本图册的过程中仅承担印刷任务的公司，是否和图册设计制作方共同承担侵权责任？我国的《侵权责任法》相关条文没有明确规定共同侵权的构成要件以及不同的主观过错程度对是否应当承担连带责任的影响，但综合各种理论和法律规定，审判中可参考以下观点认定： 


        （1）只要存在侵权行为和损害后果，就要求承担侵权责任，但仍需根据侵权行为人的主观过错情况判定其承担责任的形式； 

        （2）数个被告各自实施的侵权行为相结合造成同一损害结果的，应当承担连带赔偿责任。明知或者应知他人实施侵权行为，而仍为其提供帮助的，应当承担连带责任。 

        （3）在侵权事实的各个环节中仅实施了辅助性工作，例如仅在复制发行被控侵权作品的过程中的承担了印刷工作的行为人，可以仅判令其停止侵权，而不承担赔偿责任。 

        6.侵犯信息网络传播权行为的判定 

        我院受理了大量网吧被诉侵犯信息网络传播权的案件，具体案情大多为网吧未经权利人许可、播放涉案影视作品。该类案件多以调解结案，但由于信息网络传播权与传统的著作权有极大的差别，其中涉及的理论问题值得进一步研究。 

        为了更清楚的论述侵权行为发生的过程，本小节将一并阐述侵犯信息网络传播权的行为人的主体认定问题。 

        （1）主体以及侵权行为的判定问题 

        实施侵犯信息网络传播权行为的主体一般有两类，第一类是网络内容提供者（ICP），即将信息上传或者存储在网络服务器中并向公众提供的服务商；第二类是网络服务提供者（ISP），即通过技术、设备为信息在网络上传播提供中介服务的服务商，其基本特征是按照用户的选择传输或接受信息，本身并不组织、筛选所传播的信息，比如接入服务，信息存储空间服务、信息定位服务等。 


        就ICP而言，如果其未经许可，将他人作品上传或者放置在网络服务器中供公众浏览、下载，则构成侵犯他人著作权，审判实践中是比较容易判定成立侵权行为的。 


        就ISP而言，由于《信息网络传播权保护条例》（下称《条例》）没有专门规定其侵权构成问题，故对于提供信息存储空间、搜索引擎和链接等中介服务的ISP是否构成侵权有较大争议。 


        《条例》中并没有规定侵犯信息网络传播权的具体构成要件，而是在第18条中列举了五种具体的侵权行为，那么应该如何判定侵犯信息网络传播权行为？如何确定ISP的行为是否构成侵权？ 


        根据传统民事侵权的“四要件”构成说，ISP在实施被诉行为时多为过失，加之其客观上没有编辑、筛选、修改被传播内容的能力，因此多数情况下其行为不构成侵权。《条例》第23条规定，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。据此，著作权人应当在向ISP发出通知后，才能向法院起诉维权。如果ISP及时断开或删除侵权内容，则不构成侵权，这也就是美国版权法确定的“避风港原则”。然而针对泛滥的网络侵权行为，各地法院在审判实践中对于ISP在提供网络服务中应尽的注意义务也在逐渐加重，对其举证责任的要求也更为严格。如广东高院《关于审理侵犯音像著作权纠纷案件若干问题的指导意见》第23条规定，P2P网络服务提供者构成帮助直接侵权行为人侵权，需要满足下列条件：（1）直接侵权行为人有擅自上传音像制品供其他网络用户下载的行为；（2）网络服务提供者客观上有提供P2P搜索、链接等一系列服务帮助他人实施侵权的行为；（3）网络服务提供者主观上存在过错，即明知或应知他人正在实施直接侵权行为仍然予以帮助；（4）“应知”的判断标准，是一个理性、谨慎、具有网络专业知识的网络服务商应有的水准，而非一个不具备网络专业知识的普通人应有的水准。此条规定即是对ISP的帮助侵权行为构成要件进行了较为具体的规定，是对《条例》的“避风港条款”的初步打破。 

        （2）ISP的免责问题 

        《条例》第20至23条分别对提供自动接入、自动传输、系统缓存、信息存储空间、搜索引擎和链接服务的网络服务提供者规定了免责条件。但实践中对于如何理解每种服务提供者具体的免责条件还有不同的认识，尤其对第23条规定的搜索引擎、链接服务提供者的免责条件如何把握，争论很大。一般认为，法律规定为网络服务提供者免责，目的在于明确网络服务提供者可能的侵权责任标准，使责任风险具有较强的可预见性，从而使网络服务提供者能够正常的经营发展网络信息产业。基于此初衷，一种观点认为，即使搜索、链接的文件是侵权的，在任何情况下，网络服务提供者也都应被免除责任。 


        此种观点是不完全正确的。《条例》第23条规定，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。根据该条，此类ISP免责，需同时具备以下两个条件：一是在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权文件的链接；二是对所链接的文件是否侵权主观上不明知或者不应知。权利人向搜索引擎、链接服务提供者发出通知后，服务提供者不采取移除、遮蔽等措施，是网络服务提供者承担赔偿责任的条件。而且，权利人的通知并非唯一条件或者充分必要条件，即使权利人没有发出通知，但网络服务提供者明知或者应知所链接的文件侵权而仍然不采取任何措施、继续提供搜索、链接的，亦不能免责。 


        同时还必须注意的是，这一规定是被告免责的条件，应该是由被告举证证明其主张属实，如果被告无法举证证明，则不能免责。 

        （三）侵权责任的判定问题 

        侵权责任的判定问题,主要是法院对于原告的赔偿损失、停止侵权、赔礼道歉等诉讼请求是否予以支持及如何把握尺度等问题。下文将围绕具体赔偿的金钱数额、合理费用判赔、赔礼道歉的等实体判定问题展开论述。 

        1.关于侵权赔偿的金钱数额如何把握的问题 

        由于各地经济水平发展不一，个案具体侵权情节又不一致，判定被告承担侵权责任时要求被告赔偿多少数额的金钱是最常见也是最难统一标准的问题。《著作权法》规定了实际损失、侵权所得以及酌定赔偿等方法，但未规定具体标准，在原告不举证证明其因被侵权所遭受的损失及被告因侵权所获之利润的情况下，只能由法官综合考虑各项因素后，判定赔偿金额。在收集整理了各地的审判情况同时结合我院审判实践的前提下，下文将根据不同类型的作品分别列出一些考量因素并作简要说明，同时建议具体的判赔标准，以供审判中参考。 

        （1）摄影作品的判赔额 

        第一，计算权利人的实际损失。可以通过计算权利人的合理预期收入作为其实际损失。合理预期收入主要是作品许可使用费。据悉，目前使用世界上最大的图片库美国GETTY公司图片库中一般图片的使用费是大约为600元/张。 


        第二，计算侵权人的违法所得。就摄影作品而言，侵权人的违法所得往往难以计算，因为摄影作品的使用对于大多侵权人的获利仅起到辅助作用，因此一般无法将侵权人所获的利润作为侵权人的违法所得来计算赔偿数额。 


        第三，计算法定赔偿额。这时主要考量摄影作品本身的因素，如作品的类型、合理许可使用费、作品的知名度和市场价值、作品的历史和文化价值、权利人的知名度、作品的独创性程度等。此外还要考虑侵权的作品所附载体的使用数量以及使用范围、所附载体使用方式等问题。比如是侵权行为人是将涉案摄影作品在图书、广告还是网站（网页）上使用；在图书上使用时又有不同的方式，有在封底、封面、勒口处使用的，也有作为书中配图使用的；在广告上使用时，也因广告类型的不同造成使用方式的不同。这些使用方式，有些与广告宣传目的、效益有直接的关系，有些则没有直接关系，因此，在判赔的数额上会存在一定差异。例如深圳基层法院受理的华盖系列案件的判赔额一般是每幅作品从3000元至15000元不等，南京某基层法院对一家以摄影照相为生的个体工商户的维权案件的判赔额为1600元/张。 


        建议赔偿额标准：一张图片的判赔额在2000元至10000元之间，个案依上述各种因素具体考量决定。 

        （2）文字作品的判赔额 

        关于文字作品判赔额的考量因素同摄影作品类似，此外还可参考我国国家版权局制定的稿酬标准。1999年4月5日，国家版权局颁布了新的《出版文字作品报酬规定》，第6条规定的基本稿酬标准为：(一)原创作品：每千字30－100元；(二)演绎作品：1.改编：每千字10－50元，2.汇编：每千字3－10元，3.翻译：每千字20－80元，4.注释：注释部分参照原创作品的标准执行。第8条规定，原创作品和演绎作品的印数稿酬，均按每印1000册支付基本稿酬1％的方法计算。第9条规定了版税率，原创作品为3％-10％，演绎作品为1％-7％。由于社会经济水平发展，版权局对稿酬的规定实在太低，基本达不到促进文学创作的目的。重庆市高级人民法院《关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》第4条第3项规定，著作权侵权案件中，侵权人以报刊、图书出版或类似方式侵权的，可参照国家有关稿酬或版税的规定，在正常稿酬或税率的2-5倍以内确定赔偿数额。北京市高级人民法院《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》中第25条、浙江省高级人民法院《关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见》第33条都有类似规定。 


        建议赔偿额标准：每千字判赔额在150至300元之间，实践中还要考虑个案中文字作品的文学艺术价值、社会影响、作者知名度、作者为创作投入的时间、精力等情况具体判定。 

        （3）音乐作品的判赔额 

        音乐作品的判赔额与摄影作品、文字作品相比较难确定。可供参考的依据为中国音乐著作权管理协会（以下简称音著协）与中国移动、中国电信等通讯商签订的《音乐著作权许可使用协议》中有关预付保障金的规定：预付保障金是使用方预先支付的保障音著协向音乐著作权人支付的最低许可使用费，预付保障金是每首歌200元/年。 


        还要注意的是，在网络环境下侵犯音乐作品著作权的案件，法院在适用法定赔偿方式确定赔偿数额时，应综合考虑侵权行为的持续时间、点击率、网站的性质和规模、侵权行为人的过错程度、音乐作品及制品的流行程度、音乐作品及制品的合理许可使用费等因素，每首音乐作品一般在人民币1000元至8000元的范围内酌情确定赔偿额。 


        建议赔偿额标准：每首音乐作品的判赔额在1000元至8000元之间。 

        （4）电影作品以及类似以拍摄电影的手法创作的作品的判赔额 

        自2009年以来，我院受理了大量网吧侵犯电视剧或电影作品的信息网络传播权的案件。目前的判赔标准为：播放一部电影或电视剧判赔1万元到1.5万元。具体的参考数据有：一部电影的制作成本在100万到8亿元之间，一集45分钟的电视剧的制作成本在50万至200万之间不等。在采取边拍边播模式的国家，一个星期七天最多能完成两集电视剧；在采取全部拍摄完毕再进行后期制作的一部20集的电视剧的最少需要3个月。据此，一般而言，一部电视剧或者一部电影在首播或首映时起两年内都能视为具有一定的“新颖性”。 


        对于目前情况，我们在适用法定赔偿方式确定赔偿数额时，通常考虑影视作品的市场影响、上映档期、合理的许可使用费、侵权行为的性质、持续的时间、点击或下载次数、地域范围、被告主观过错程度、被告网站的知名度或网吧的规模以及广告收入等情况，必要时还需考虑影视作品的投资成本、票房收益、被告的经济实力等因素。一般而言，每部电视剧或电影在人民币1万元至10万元的范围内酌情确定赔偿额。 


        建议赔偿额标准：每部电影或者电视剧的判赔额在1万元至10万元之间。 

        （5）美术作品的判赔额 

        美术作品的判赔额主要参考的是行业的买卖标准、作画者的资历和知名度、作品的艺术及市场价值等因素。由于法官并非美术专业人士，因此法院在考量判赔数额时应首先、主要依据作画者的知名度及作品的市场价值。一般来说，知名度不大的作者所作的普通油画作品的市场价格在人民币1000元以下，但著名画家如陈逸飞的油画作品价格却在人民币1000万元以上，由此可见不同美术作品的市场价值差距较大，法院依此判定的个案的赔偿数额也就会有较大的差别。因此我们在考虑判赔额的时候要综合考量、谨慎判断。当然，目前的审判实践中受理的涉及名家名作的案件较为少见，而是以普通美术作品侵权纠纷居多。这是因为名家之所以成名，不仅因其具有高超的画技，更重要的是其作品体现了较强的个人风格，难以被他人临摹，同时该显著性也让他人不敢直接肆意地对其作品加以使用。 


        建议赔偿额标准：每幅美术作品的赔偿额在3000元至5万元之间。 

        2.关于合理费用的判赔问题 

        合理费用是原告要求被告支付的维权的合理成本，合理费用一般包括调查取证费用和律师费等。调查取证费包括公证费、侵权产品购买费、当事人及其委托代理人为调查取证而产生的必要的交通住宿费等。从现行法律的规定来看，一旦判定侵权行为成立，在定性上权利人的上述支出会被视为因侵权所遭受的经济损失的一部分而被计入损害赔偿当中。但判决中的相关难点不在于这一部分的定性，而在于定量。换言之，就是权利人为制止侵权而支出的费用在多大范围内应当被视为合理的问题。 


        针对合理费用的诉讼请求，在审查原告提交的相关证据后，我们的做法是： 


        第一，对于律师费，首先要考虑收费是否符合《律师服务收费管理办法》的规定，其次还要考虑律师执业所在地价格管理部门确定的律师行业收费标准。此外还需考虑案件的复杂程度、律师的工作量、案件的判赔数额等具体因素。目前比较通行的做法是以原告主体诉讼请求（单纯的侵权损害赔偿额）被支持的比率支持相应的律师费。这一做法目前尚无明确的法律支持，但相比较而言，是一种既能够较好地抑制原告滥用诉权又能够鼓励原告聘请优秀律师的两全做法。不过，我们认为，原告其他诉讼请求如赔礼道歉、消除影响是否得到了支持，也是法院在决定原告合理律师费时应考虑的因素。 


        第二，对于公证费，法院应当要求原告提供由公证机关开具的列有明细开支的正规事业单位发票，并根据发票所载明的数额判决，不能仅凭公证机关出具的非正式票据直接认定该项费用。 


        第三，对于食宿交通等其他费用，法院无须要求原告举证证明具体票据与具体的诉讼行为一一对应，而主要是对该项费用是否已经产生及其合理性和必要性进行判断。 


        此外，近年在某些案件中也出现了在系列案件中，同一律师代理一批案件，就该批案开具一张律师费发票，并将同一张发票在不同案件中重复作为证据提交及原告或其代理人为证明数案中共同的事实进行了一次性公证，将同一公证书的发票作为证据使用在数个侵权案件中的情况。这就要求审理案件的法官在审查相应证据时，应将律师费发票与委托代理合同的委托事项进行对照审查，在审查公证书时要厘清公证内容中与本案相关事实的比例，考虑由每个案件分摊律师费和公证费以及其他相关费用，避免出现已在一个案件中处理过的合理费用承担问题在其他案件中又获得赔偿，即重复赔偿的情况。 

        3.关于其他责任形式适用的问题 

        侵权责任的承担方式除了赔偿损失之外，还有停止侵害、销毁被控侵权物、消除影响、赔礼道歉等其他责任形式，特别是赔礼道歉这种责任形式在原告的诉讼请求中较为常见，其在法理和实践中，都有许多值得研究的地方。 

        （1）销毁被控侵权物以及停止侵害的问题 

        多数案件的原告在请求法院判令被告停止侵权的同时还会请求法院判决销毁被控侵权物。此时，原告如能够完成针对该项诉讼请求的举证，即举证证明被告仍持有被控侵权物及持有的数量、地点，则法院应当支持原告的该项诉讼请求。实践中，原告往往无法完成上述举证责任，在此种情况下法院如果判决销毁被控侵权物，将会使得该判项缺乏事实及法律依据，而且给判后执行工作带来操作上的困难，以至于出现判决内容被架空的尴尬状况。因此我院对判决销毁被控侵权物持审慎态度，一般以原告举证不能为由驳回原告的该项诉讼请求。 


        但是，由于网络作品和传统作品在表现形式上的不同，导致侵犯网络作品、传统作品著作权的行为在情节、性质上皆大不相同，因此在网络环境下侵犯著作权的，法院应当在判决中特别列明删除侵权内容或者断开与侵权内容的链接等判项，以达到停止侵害的效果。 

        （2）消除影响、赔礼道歉的问题 

        目前在审判中，存在以下几个问题：首先，有些法院适用赔礼道歉过于随意；其次，判决要求的赔礼道歉方式较为单一，未能体现出与侵权行为的方式、程度、造成不利影响的范围等相适应。由于赔礼道歉的方式较为特殊，并非简单的金钱等给付，无法直接强制履行，而被告又往往宁愿赔偿损失，不愿进行赔礼道歉，这就很容易使判决内容被架空。我院在审理相关案件中，基本不判决赔礼道歉，就是基于这个原因。 


        针对以上问题，我们建议： 

        1继续严格规范赔礼道歉的适用条件。只有在原告主动提出请求、被告有主观过错、侵权后果较为严重等因素同时满足的情况下才适用赔礼道歉。 

        由于赔礼道歉尤其是公开刊登致歉声明，产生的影响较大，因此不能随意适用。另外，是否适用赔礼道歉，应当结合侵权人的主观状态、侵权时间长短、侵权范围及影响大小等方面综合考虑。因此我们认为，对于那些侵权时间短、范围不大、影响小的案件，不宜适用赔礼道歉。只有侵权后果较为严重的案件，才适用赔礼道歉。 


        2赔礼道歉的适用范围只适用于自然人，法人一般不适用。 


        3采取多样化的赔礼道歉方式，多方考量侵权行为的方式、程度、造成不利影响等因素，适用不同方式的赔礼道歉。 


        在具体案件中，可以视原告的请求以及侵权的程度等不同情况采取当面赔礼道歉或者书面赔礼道歉的方式。对于书面的赔礼道歉，可以判令被告在公开发行的报刊、杂志上，或者在电视台、网站等主流媒体上刊登致歉声明，也可以判令被告在特定范围内张贴致歉声明，以可以消除影响为限，还可以判令被告向权利人交付书面致歉声明。 


        至于声明的内容，有些判决会要求声明内容须在判决生效后一定时间内送法院审核，但未有固定格式。通常情况下，只要声明客观地表达清楚侵权事项，并能表示出诚恳的歉意即可。 

        结 语 

        著作权审判是知识产权审判的重要组成部分，与传统民事审判相比，成熟且值得借鉴的审判经验并不多。特别是网络技术发展的日新月异，更是给网络环境下著作权案件的审理提出了极大的挑战。我们通过整理历年来我院著作权案件的审理情况、收集其他地区法院的判决书以及相关指导意见，对在审判实践中遇到的问题进行了全面的梳理，将其中已有定论的问题上升为审判规范，对尚未有定论的问题提出可行性建议。此项工作虽然基础但却极富意义，因为只有认真切实的进行调研工作并形成文字材料，才能为今后的审判工作提供宝贵的经验。当然，由于时间精力的有限，我们所做的工作远远不够，上文中提出的建议也未必完全正确，但是我们相信，只要踏踏实实做好每宗案件的审判工作、积极妥善地处理诉讼中的各种问题，多学习、多思考，一定能提高案件的审判质量，充分发挥司法机关定纷止争、缓解社会矛盾、维护社会和谐的作用。