侵害著作权并不必然承担赔偿责任

　　要旨

　　权利穷竭原则或者发行权一次用尽原则只能适用于合法出版物，盗版书不能适用权利穷竭原则。侵害著作权没有主观过错的行为，应承担停止侵害的责任，但不承担赔偿责任。

　　案情

　　2011年8月11日，外语研究与教学出版社（简称外研社）的委托代理人在邹锦明经营的贵阳花溪知新旧书店购买了两本《新概念英语》第三册，售价20元，销售单标明该书店为四折旧书店。两本《新概念英语》没有划痕和弯折，保存较为完好，标价28.9元。经比对，该《新概念英语》第三册不具有正版《新概念英语》的识别特征。外研社认为，邹锦明销售盗版书的行为侵犯了其专有出版权，请求判令邹锦明赔偿损失1万元，并负担制止侵权的合理开支1498元。邹锦明辩称其销售的是旧书，或来源于废品站，或以1元到5元的价格从学校学生手中购买，并提供了学生的证言、废品收购站选购照片及书店的照片。

　　裁判

　　贵州省贵阳市中级人民法院经审理认为，邹锦明的工商营业执照表明其经营范围为出版物、图书零售，并未明确零售的书是旧书，且涉案图书上无划痕，邹锦明提供的书店照片、废品站旧书选购照片及学生的证言只能证明邹锦明销售的书籍包含有旧书籍，并不能证明涉案图书的来源，故对其所售书籍为旧书的主张不予采信。法院判令邹锦明赔偿外研社经济损失2000元，并负担制止侵害的合理开支1496元。

　　邹锦明不服，提起上诉。

　　贵州省高级人民法院经审理认为，二手书不一定就是旧书，综合本案所有证据，可以认为邹锦明销售的图书为二手书，邹锦明销售盗版二手书的行为侵害了外研社的专有出版权，但鉴于邹锦明主观上不存在过错，不应承担赔偿责任。法院判决：邹锦明负担制止侵权的合理开支1000元，驳回外研社的其他诉讼请求。

　　评析

　　本案中，一审法院将二手书等同于旧书，导致事实认定发生错误。二手书和旧书是两个不同的概念，二手书是消费者（即出于个人娱乐、学习的目的而购书的人）从图书销售商处购买并持有一段时间后转卖出的书，旧书是有磨损的书，二者是两个不同的概念，实践中不乏买书后书都不翻一下的人，所以二手书未必都是旧书。一审法院以邹锦明销售的书没有划痕为由，认定该书不是旧书（应为二手书）理由错误。本案中，邹锦明经营书店的名称、销售单、名片都标识其销售的是二手书，结合其所售图书的价格，应当认定其销售的图书系二手书。该案还涉及以下问题：

　　1、盗版书不适用权利穷竭原则

　　所谓权利穷竭原则，又称发行权一次用尽原则，是指作品原件或者经授权合法制作的复制件经著作权人许可，首次向公众销售后，著作权人无权控制该特定原件或者复制件的再次销售或者赠与。权利穷竭原则是对著作权权利人的一种限制。消费者购买了书籍以后，就享有了对该书的物权，该书作为著作权的载体，还承载了著作权人对其作品享有的著作权，允许消费者将其购买的图书再行处分，实际上是在消费者对图书的处分权和著作权人的著作权发生冲突时，对著作权予以限制，使其让位于消费者对图书享有的物权，其目的在于保护权利人的同时，鼓励作品的推广和使用，以推动科技文化的发展。美国、英国、德国的著作权法均有权利穷竭或发行权一次用尽的规定，但我国著作权法对此并没有规定。按照我国著作权法第十条的规定，作品的发行权是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利，转卖二手书的行为仍然属于发行的行为，该行为在没有获得著作权人授权的情况下，属于侵害著作权的行为。但笔者认为，不论是根据法理，还是根据日常生活习俗，转卖二手书的行为都不应视为侵权行为，如果法理允许著作权人在二手书转让时再行收取费用，实际上是允许权利人从一头牛上剥下两张甚至更多张皮来，显然不公平。但上述关于权利穷竭的理论前提是，作品或者复制品必须是经作者授权合法取得，否则消费者对书享有的物权存在权利瑕疵，不能对抗著作权人的著作权，不能适用权利穷竭原则。本案中，邹锦明所出售的《新概念英语》是盗版书，故不能适用权利穷竭原则，该盗版书的销售行为不论是在初始环节，还是在后续环节，都是侵害外研社专有出版权的行为，外研社得在任何环节请求停止销售，并要求将侵权的盗版书予以销毁。故本案中邹锦明应当停止销售。

　　2、承担赔偿责任必须主观上有过错

　　关于邹锦明是否承担赔偿责任，涉及知识产权侵权责任的归责原则，对此问题理论界存在不少争议，包括郑成思教授在内的一些学者认为应当是无过错责任，亦有很多学者持相反观点，对此学术问题笔者不予以探讨。但将问题进行适当限缩，似乎更有可能达成共识，故笔者仅探讨承担赔偿责任是否需要有主观过错。对此问题，著作权法没有给予明晰的回应，而专利法和商标法规定较为明确。专利法第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”商标法第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”即销售商只要提供了产品的合法来源并且主观上无过错，不是“明知”或“应知”其所售产品侵权，就不承担赔偿责任。笔者认为，根据民法通则的规定，无过错责任作为一种严格责任，只有在法律有明文规定的情况下才能适用，鉴于著作权法没有明文规定承担赔偿责任应当适用无过错原则，邹锦明是否承担赔偿责任就要看其是否存在主观过错。实践中，该观点也有回应，在国家版权局给山西省版权局“关于出版社出版抄袭制品应承担何种责任”的答复（权办[1996]73号）中，国家版权局认为：“我国民法通则和著作权法未规定侵害著作权适用无过错责任原则。因此，出版社应仅在有过错并造成损害后果的情况下，才就出版抄袭制品一事与抄袭者共同承担损害赔偿责任。”分析邹锦明的主观状态，其不具有主观过错。外研社并没有证明邹锦明具有“明知”的意识状态，至于邹锦明是否是“应知”，邹锦明系二手书的销售商，其并非专门经销《新概念英语》，且正版书籍的鉴定方法是权利人外研社的商业秘密，邹锦明无从知晓，邹锦明不可能根据外研社所称的方法甄别其所售图书是否是正版图书。一般而言，图书销售商证明其所售图书是否为正版的方法是提供其进货的合法来源，然后逐级追溯至专有出版权人。但邹锦明所售图书来源于废品站或者学生，其无法要求上手提供书籍来源并追溯至专有出版权人，邹锦明不具有识别涉案图书是否是正版的能力和可能。总之，邹锦明在销售时既不“明知”也不“应知”涉案图书为盗版图书，不存在主观过错，不应当承担赔偿责任。

　　3、停止侵害与赔偿损失的责任性质及构成要件不同

　　由上面的分析可以看出，承担停止侵害的民事责任不需要主观过错，而承担赔偿责任必须主观上具有过错，没有过错的，不承担赔偿责任。这是因为停止侵害和赔偿损失是两种不同性质的民事责任，其构成要件不同。对此，有学者认为，停止侵害是一种物权的保护方法，旨在使物权恢复到圆满状态，赔偿损失是一种债权的保护方法，旨在弥补因权利受到侵害而产生的损害。停止侵权等排除类民事责任，不需要考虑行为人的主观过错，无论行为人是否存在过错，行为人都需要承担停止侵害的法律责任，对于补偿类民事责任，则要求行为人存在主观过错。另有学者认为，停止侵害的请求权属于原权利的请求权，该权利的行使不以主观过错为条件，只要权利受到侵害就可以行使，有利于保护权利人的权利完满状态，赔偿损失属于侵权请求权，一般以过错为原则，构成较为严格，其目的在于权利损害后的事后赔偿。这在司法实践中必须予以重视。