商标侵权案件中直接侵权、间接侵权及共同侵权的深度探析

作者 | 欧阳福生 广东省广州市越秀区人民法院

我国商标法第五十七条规定了六种商标侵权行为，即假冒商标、仿冒商标、销售侵犯商标权的商品、伪造或销售伪造的商标标识、反向假冒、帮助侵权。从类型上划分，前五种侵权行为属于直接侵权，最后一种属于为直接侵权行为提供帮助或便利的间接侵权。司法实践中，准确认定前述六种商标侵权行为，不仅需要正确理解和适用我国商标法第五十七条之规定，还需借助直接侵权、间接侵权的概念，厘清侵权行为性质，进而对行为人判定相应的侵权责任。此外，在理解商标侵权类型时，要注意直接侵权、间接侵权与共同侵权的关系，还要明晰共同侵权责任、间接侵权责任、替代责任之间的区别。

一、直接侵权与间接侵权的界分

商标的功能在于区分商品或服务的来源，因而，未经许可实施了混淆商品或服务来源的行为即构成商标直接侵权。我国商标法第五十七条第一至三项规定的假冒、仿冒商标以及销售假冒、仿冒商标的商品属于典型的直接侵权行为。间接侵权可分为引诱型间接侵权和帮助型间接侵权。
许多国家商标法规定：引诱他人实施直接侵权行为，或在知晓他人准备或正在实施直接侵权行为时提供实质性帮助，构成间接侵权。[1]我国商标法第五十七条只规定了帮助型的商标间接侵权：故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为。间接侵权以存在直接侵权为前提，没有直接侵权就不会有间接侵权，但是否构成间接侵权，关键还是要判断行为主观上有无引诱或帮助他人实施直接侵权行为的故意。

近两年的司法实践表明,间接侵权案件数激增，已成为商标侵权司法案件的主要类型，但在案件处理过程中，存在将直接侵权混淆为间接侵权的情形。

（一）开具销售票据是否构成间接侵权

常见的销售票据包括发票、出货单、购物小票等，票据上一般会注明出票人及商品种类、数量等信息。经营者销售侵犯商标权的商品，并向消费者开具销售票据，属于商标法第五十七条第三项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品”行为，构成直接侵权。如果销售者以他人名义开具发票，或他人以自己名义为销售者开具发票，他人的行为构成直接侵权还是帮助型间接侵权？此类行为之定性，实践中存在争议。在广东南洋长胜酒店与路易威登马利蒂侵害商标权纠纷申请案中，法院认定：“销售被侵权产品使用了南洋长胜酒店的POS机刷卡消费，发票上加盖了南洋长胜酒店的公章，相关证据均指向销售者就是南洋长胜酒店……即使王保军销售了被诉侵权产品，但由于王保军在销售过程中以南洋长胜酒店的名义行事，容易使消费者认为他是公司工作人员，由此造成的经济损失，依法应当由南洋长胜酒店承担。” [2]该案中，法院认为南洋长胜酒店是销售者，即其行为构成销售侵犯商标权商品的直接侵权。但是，在普拉达有限公司诉北京秀水街服装市场有限公司侵害商标专用权纠纷案中，对于秀水街服装市场为商户提供经营场所，并以自己名义向购买者开具发票的行为，法院认为秀水街服装市场为商户的涉案侵权行为提供了便利条件，构成帮助型间接侵权。[3]

笔者认为，开具销售票据，不是一项独立行为，而是销售行为的一部分。因而，以自己名义为他人销售的商品开具销售票据，或以他人名义为自己销售的商品开具票据，票据上载明的出票人，应当认定为名义上的销售者。购买者取得销售票据后，在观念上也会认为出票人是销售者，如果出票人与实际销售者不一致，对于误认的后果，应当由出票人承担。这既是稳定交易秩序的需要，也有利于保护消费者的权益。与此相区别的是，帮助行为与直接侵权行为是两个独立行为，存在两个主体名义，即帮助者和被帮助者，帮助者以自己的名义为被帮助者的侵权行为提供便利条件，相关公众也会认为两种是独立主体，不会对两种的名义产生混淆和误认。销售侵权商品属于直接侵权，销售票据开具者依法应承担直接侵权责任；帮助侵权属于间接侵权，帮助者以自己的名义对其实施的帮助行为承担间接侵权责任。某些个案的处理，将开具销售票据的行为定性为间接侵权或直接侵权，并不影响销售者承担侵权责任，但不能以此为理由否定区分间接侵权或直接侵权的意义。如前所述，直接侵权与间接侵权有不同构成要件，其中，有无侵权故意是判断行为人是否构成间接侵权的核心要件，而直接侵权的构成要件对行为人的主观过错并无要求。因而，如果将开具销售票据定性为直接侵权行为，不论票据开具者有无过错，均要与实际销售者共同承担侵权责任。相反，将开具销售票据定性为间接侵权行为，构成侵权就需要票据开具者主观上具有帮助侵权的故意，若其主观上不知情，则不能追究其帮助侵权责任。

（二）借照经营行为的定性

借照经营，是指销售者借用他人的营业执照，以他人名义对外销售商品。借照经营存在营业执照登记的经营者和实际销售商品的经营者，但对外表现为营业执照登记经营者的名义，在没有披露之前，消费者无从知晓营业执照登记经营者与实际经营者不一致，因此，不会发生名义上的误认。如果实际经营者已被披露，营业执照登记经营者是否还要承担侵权责任？对此，商标侵权案件的司法实践中存在争议，但主流观点认为，为他人销售侵权商品提供营业执照，应当与实际销售者承担连带侵权责任。

关于登记经营者承担侵权责任的法律依据，法院意见不一。在香奈儿股份有限公司诉吴某、兰某等商标侵权纠纷案中，兰某向吴某提供涉案档口营业执照，吴某经营过程中销售了侵犯商标权的商品，法院认为：“兰某工商登记的经营者，基于工商登记公信力，社会公众有理由相信兰某是涉案档口经营行为的责任主体，经营者信息发生变更后，兰某应当按照《个体工商户条例》第十条之规定，向登记机关申请办理变更或注销登记。当登记经营者与实际经营者不一致时，登记经营者应当对实际经营者的侵权行为承担连带赔偿责任。因此，兰某应当对涉案档口的经营行为承担赔偿责任。” [4]可见，法院依据《个体工商户条例》第十条规定，认为营业执照登记经营者在实际经营主体发生变更时，有义务变更登记，如果没有尽到该义务，则认定与实际经营者承担连带侵权责任。但是，也有法院认为借照经营属于挂靠，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下文简称《民事诉讼法解释》）第五十四条关于以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人的规定，营业执照上的登记经营者应当与实际经营者承担连带侵权责任。笔者以为，《个体工商户条例》第十条、《民事诉讼法解释》第五十四条作为借照者承担连带侵权责任的规范依据，缺乏法理支持。一方面，《个体工商户条例》是行政管理条例，不能作为经营者承担侵权责任的实体法律依据，经营者未按照要求变更工商登记，工商登记机关可依照该条例对其行政处罚，但不能以此认定其承担民事侵权责任。另一方面，《民事诉讼法解释》第五十四条属于程序法规定，即便认定登记经营者与实际经营者是挂靠关系，也只能产生程序法效果，即两经营者作为共同诉讼人参加诉讼，而不能直接认定两经营者承担实体法上的连带侵权责任。

笔者认为，营业执照登记经营者应否承担侵权法律责任，应当根据《侵权责任法》相关规定对出借营业执照的行为进行定性。是帮助销售者实施侵权行为，构成帮助型间接侵权，还是属于销售行为，构成直接侵权？如前文所述，借照经营存在登记经营者和实际经营者，但对外仅表现登记经营者一方的名义，而帮助型间接侵权，外部表现上需有帮助者和被帮助者两方的名义。由此而言，出借营业执照等同于出借经营资格，该行为属于销售行为，如果构成侵权，应当定性为直接侵权。登记经营者和实际经营者基于同一名义，共同销售侵权商品，共同实施了直接侵权行为，依据《侵权责任法》第八条关于二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任的规定，承担共同侵权的连带责任。

另外，还存在一种类似借照经营的行为。商城、批发市场为个体经营者提供经营场地，个体经营者未按照要求领取营业执照并开展经营活动，此情形下，个体经营者实际上是借用经营场地提供者的名义对外经营，如果其销售侵犯商标权的商品，经营场地提供者的行为就属于直接侵权，且是共同侵权，承担共同侵权的连带责任。

二、共同侵权、直接侵权及间接侵权的辨别

商标法理论及司法实务中很少谈及共同侵权这一法律概念，对该概念的忽视，直接导致部分案件处理出现偏差。

共同侵权与单独侵权相对应，是指二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害。《侵权责任法》第八条即是关于共同侵权及责任承担的法律规定。对于共同侵权的理解，难点在于“共同”二字。何谓共同？是指两人以上的侵权主体在主观上有共同侵权的意思联络，客观上存在明确分工，共同直接实施侵权行为。共同侵权本质上属于直接侵权，侵权主体基于共同侵权目的，进行不同的分工，共同完成侵权行为。

商标司法案件中的共同侵权情形主要有三种：一是商标许可人和被许可人为“傍名牌”而共同实施的商标侵权行为。例如，在深圳市景田食品公司诉石桂花、大自然公司商标侵权纠纷案中，法院认定：“石桂花和大自然公司在生产销售被控侵权产品之前已与景田公司有所接触并知悉景田百岁山产品的知名度，石桂花授权大自然公司使用‘景田百岁山’商业标识，大自然公司生产销售被控侵权产品，石桂花和大自然公司具有共同侵权的故意，且共同实施了侵犯景田公司商标专用权的行为。”[5]又如，在上海罗托克自动化仪表有限公司与罗托克股份有限公司侵害商标权纠纷案中，最高人民法院认为：“上海罗托克公司签订的涉案商标许可合同超出其商标注册标识范围……上海罗托克公司与浙江罗托克公司在阀门电动执行器等产品上使用了与英国罗托克公司注册商标标志相同或近似的商标，实施了利用他人商标声誉牟取不正当利益的行为，构成共同侵权。”[6]二是生产和销售环节的共同侵权，即生产者制造侵犯商标权的商品并提供给销售者，两者有共同侵权的目的，并进行生产、销售侵权商品的分工。此类共同侵权中，生产者和销售者多为关联公司，双方通过供销合同进行侵权故意的意思联络。三是销售环节的共同侵权。此类侵权案件，多数商标权利人选择刑事诉讼，通过追究共同侵权人的刑事责任，达到制止侵权目的。在销售假冒注册商标的商品刑事案件中，商铺经营者、被雇佣从事销售业务的销售员、管理仓库的仓管员均被法院认定为共同犯罪人，并被判处承担共同犯罪的刑事责任。从侵权法角度而言，前述人员均是侵权行为人，共同销售侵犯商标权的商品，构成共同侵权。根据分工不同，可将侵权行为人的地位分为组织者、策划者、帮助者、行为实施者等。前述商铺经营者、销售员、仓管员大致处于组织者、行为实施者和帮助者的地位。

共同侵权与间接侵权的区别在于：前者共同侵权人之间有共同侵权的意思联络，并基于意思联络实施达到侵权目的的组织、帮助、实行行为；后者侵权人之间没有共同侵权的意思联络，存在引诱、帮助行为与直接侵权行为的结合。基于此，也有观点认为前述两者侵权均属于共同侵权，但前者为主观的共同侵权行为，后者称为客观的共同侵权行为。[7] 

实务中，对于帮助型间接侵权及有帮助角色的共同侵权，很少有法院进行细分。例如，在路易威登马利蒂与凯旋华美达酒店、文大香等侵害商标权纠纷中，法院认为：“凯旋华美达酒店作为涉案商铺所在酒店的经营管理人，代涉案商铺收取了涉案货款，并从中扣除7%手续费，路易威登马利蒂虽没有证据证明凯旋华美达酒店、文某存在共同侵权的意思联络，但凯旋华美达酒店的上述行为确为文某侵犯路易威登马利蒂注册商标专用权行为提供了便利条件，故凯旋华美达酒店的上述行为应属侵犯他人注册商标专用权的行为，依法应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。”[8]该案凯旋华美达酒店以自己名义收取货款，为文某的侵权行为提供了便利，但属于共同销售行为，应当认定其与文大香构成共同侵权，其在共同侵权中处于帮助者地位，而非帮助型间接侵权中的帮助者。

三、共同侵权责任、间接侵权责任与替代责任的区分

《侵权责任法》第八条、第九条就共同侵权人、间接侵权人承担何种侵权责任作了明文规定：共同侵权人对共同实施的侵权行为承担连带责任；帮助他人实施侵权行为的间接侵权人，与直接侵权行为人承担连带责任。可见，共同侵权人与间接侵权人承担侵权责任的形态是一致的，均是连带责任，但是二者又有所区别。共同侵权责任的连带责任是整体、全部连带，即便行为人因具体分工未参与全阶段的侵权行为，也应承担全部连带责任，而间接侵权中的连带责任仅是部分连带，行为人仅对其参与的行为造成损失部分承担连带责任。关于两者的区别，《侵权责任法》第三十六条第二款进行了很好的诠释，该款确定了网络服务提供者的帮助侵权责任，即网络服务提供者对网络用户侵权行为，接到权利人通知后未及时采取必要措施的，仅对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。对于接到通知前的帮助行为，网络服务者主观上无过错，不构成侵权，故不应当承担连带责任。

替代责任是与自己责任相对应的责任形态。如果是行为人自己对自己行为负责，那就是自己责任，也称为直接责任。如果是责任人为行为人的行为负责，或者为自己管理下的物件致害负责，则为替代责任。[9]常见替代责任有以下几种：单位或企业法人对员工职务行为造成他人的损害承担替代责任、雇主对雇员在经营活动造成他人的损害承担替代责任、监护人对监护人的侵权行为承担替代责任。替代责任与共同侵权、间接侵权中的连带责任区别是显然的，前者是为他人的侵权行为承担责任，侵权主体与责任主体不一致，后者是自己责任，自己对自己行为承担责任。

实务中，对于销售假冒注册商标商品的经营者及其雇员的侵权责任认定存在不同理解。例如，在一起商标侵权案件中[10]，赵某单独或雇佣曾某制造假冒他人注册商标商品，被法院判处假冒注册商标罪，随后，商标权人以商标侵权为由起诉赵某、曾某，法院认定赵某、曾某构成商标侵权，但在责任认定上有分歧：一种观点认为，赵某、曾某属于共同侵权，应当承担连带责任；另一种观点认为，赵某与曾某是雇佣关系，根据《侵权责任法》第三十五条关于个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任的规定，曾某受雇于赵某提供劳务，其侵权责任应当由赵某代为承担，即赵某不仅仅要对自己的行为承担侵权责任，还要对其雇员曾某的行为承担替代责任。笔者支持第一种观点，理由是赵某与曾某构成共同侵权，两者在侵权行为中的分工不同，但应对外承担整体、全部连带责任。替代责任在该案中没有适用的余地，因为只有自己不是侵权人，出于法律规定对第三人侵权行为承担民事责任，才可谓替代责任。而赵某是侵权主体，其行为与曾某的行为因共同意思联络而合为一个整体，赵某、曾某对整体的侵权行为均负全部责任，权利人有权选择追究赵某或曾某承担全部责任，但赵某不能替代曾某承担责任，曾某也不因赵某要求承担全部责任而阻碍权利人追究其责任。

注 释：
[1]王迁：《知识产权法教程（第五版）》，中国人民大学出版社2016年版第515页。
[2]详见广东省高级人民法院（2014）粤高法民三申字第14号民事裁定书。
[3]详见北京市高级人民法院(2006)高民终字第333号民事判决书。
[4]详见广州市越秀区人民法院（2015）穗越法知民初字第46号民事判决书。
[5]详见河南省高级人民法院(2014)豫法知民终字第34号民事判决书。
[6]详见最高人民法院(2013)民申字第2266号民事裁定书。
[7]杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2015年5月版第140页。
[8]详见广州市中级人民法院(2013)穗中法知民终字第635号民事判决书。
[9]杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2015年5月版第131页。
[10]案件详见闵俊伟：《民刑交叉案件应当注重辨别分析—以一起商标侵权案件为例》，载《人民法院报》2016年1月31日第7版。