对无主商标的理论思考及司法实践判断

作者：石月炜 北京知识产权法院

2017年5月10日，我国迎来第一个“中国品牌日”。据中国之声《央广新闻》报道，2016年我国的商标注册申请量达到了369万件，同比增长28%，已经连续十五年位居世界第一。截至2016年年底，我国累计商标注册量已经超过1400万件，平均不到7个市场主体就拥有一个有效商标。 

而另外一个数字也格外抢眼。2008年3月11 日，《楚天荆报》报道，截至2008年，湖北省约有2000余枚注册商标，已成为“无主”商标， “无主商标 ”仍以每年百余枚的速度在递增。随着时间的推移，全国范围内的“无主商标”的数量已经相当庞大。
无主商标并非严格意义上的法律概念。有学者认为，无主商标是指商标尚处在有效期内，但商标权人的主体资格已经消灭的注册商标。[1] 

商标权人消灭和商标处于有效期内并不矛盾，但问题在于，商标权人主体资格消灭，其原本的商标专用权是在有效期内持续，还是商标专用权也归于消灭呢？如果持续，还能否成为第三人商标注册的障碍，如果归于消灭，又何时消灭呢？随着无主商标数量的逐渐增多，这一问题在司法实践中的解决显得日益紧迫。 

基于上述事实，结合法律规定和司法实践， 笔者试图从以下三个方面对该问题进行初步探究。 

一、无主商标产生的原因

（一）商标审查制度有待完善

根据CHINA HRKEY研究中心的调查，目前 我国注册登记的中小企业已超过1000万家，占全部注册企业数的九成。可见，中小企业是我国市场经济的主力军，也是创新驱动发展的直接实践 者，但因定位不准、资源利用率较低、市场竞争力较差等客观原因，中小企业的生存周期往往较短。据《中国民营企业发展报告》统计，全国每年新生15万家民营企业，同时每年死亡10万多家，60%的民企在5年内破产，85%的民企在10年内死亡，其平均寿命只有2.9年。 

与此形成鲜明对比的是，在2001年《商标法》的制度设计下，“商标局审查约需20个月、 商评委复审约需18个月，加上诉讼程序，最终得出可否获得注册的时间一般需要5年左右，有的甚至长达7、8年以上。” [2] 

为改变原本商标确权授权时间较长的事实， 2013年《商标法》将原本以相对理由提出商标异议的主体，由任何人修改为申请商标注册申请侵犯了其已存在权利的在先权利人或者利害关系人；非在先权利人或者非利害关系人只能以绝对理由提出异议。这很大程度上从前端遏制了商标注册申请中恶意异议的提出。同时，2013年《商 标法》在审查时间上也进行了严格限定。该法第二十八条规定，对申请注册的商标，商标局应当自收到商标注册申请文件之日起九个月内审查完 毕。该法第三十四条规定，对驳回申请、不予公告的商标……商标注册申请人不服的，可以…… 向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当自收到申请之日起九个月内做出决定，并书面通知申请人。有特殊情况需要延长的……可以延长三个月。该法第三十五条规定，对初步审定公告的商标提出异议的，商标局应……自公告期满之日起十二个月内做出是否准予注册的决定…… 有特殊情况需要延长的……可以延长六个月。商标局做出不予注册决定，被异议人不服的……商标评审委员会应当自收到申请之日起十二个月内做出复审决定，并书面通知异议人和被异议人。 有特殊情况需要延长的，……可以延长六个月。 综上可见，即使2013年《商标法》在多个方面作出了改变，但是正常情况下，申请人要取得商标 专用权，最快也得1年，而最长的则需要4年（如果遇到中止的情况，则时长不可估计）。 

反观中小企业的生存寿命，不难发现，商标审查期限过长，往往使得中小企业申请的商标尚未获准注册，其作为商标权人却已经终止，从而导致商标先天性的主体缺失。 

（二）公司清算制度有待完善

我国《公司法》规定，公司出现营业期限届满或章程规定的其他解散事由时，应该在解散事由出现后的十五日内成立清算组，编制资产负债表和财产清单，开始清算。而根据《民法总则》 等法律规定，公司财产不仅包括有形资产，还包括无形资产，例如商标、商业秘密等知识产权。 

根据我国相关法律规定，在公司清算时，企 业必须要在工商部门提交清算报告等，到税务部 门办理完税证明等手续后，方可进行注销。而对 商标等无形资产的清算则无强制性要求，更没有 工商部门与商标部门的手续对接。 

商标作为识别商品或服务来源的重要渠道， 一般需要经过长期使用方可产生一定的无形资产价值。而中小企业较短的存在周期导致其申请注册的商标会出现两种结果，一是申请注册的商标在企业注销前尚未被核准，不纳入企业清算清单；二是申请注册的商标被核准，但尚未产生商业价值，且无强制清算要求，导致企业没有清算动力。 

实践中，公司清算代理机构坦言，清算过程中商标等无形资产是否纳入清算清单并无硬性要求，如果企业要求将商标列入清算的财产清单， 则需收取额外费用。这也一定程度上促使了无主商标的产生。 无主商标的产生，不仅造成了商标这种有限公共资源的浪费，占用了商标资源，还在前端商标审查阶段增加了社会成本的支出，降低了审查 效率。 

二、无主商标的理论思考

商标权人主体资格消灭，其原本的商标专用权是在有效期内持续，还是商标专用权归于消灭呢？如果持续，还能否成为第三人商标注册的障碍，如果归于消灭，又何时消灭呢？要回答这一问题，首先需要明确商标专用权的性质。

目前，主流观点认为商标专用权是一种无形财产权。2014年修改实施的《商标法实施条例》也似乎印证了商标专用权作为财产权的存在。《商标法实施条例》第三十二条规定，注册商标专用权因转让以外的继承等其他事由发生移转的，接受该注册商标专用权的当事人应当凭有关证明文件或者法律文书到商标局办理注册商标专用权移转手续。这间接承认了将商标纳入了《继承法》第三条第一款第七项“公民的其他合法财产”，商标与著作权、专利一同成为了可被继承的财产。

商标专用权虽然具有一定的财产权性质， 但它却有明确的期限性，并受到地域性的限定，这完全有别于通常意义上的财产权。而且，作为区分商品或服务来源的标识，商标只有在商标权利人付出使用，并投入大量劳动与努力， 建立起信誉后才具有价值， 否则，商标仅仅是几个文字的组合或图形而已。为此，用《巴黎公约》中的工业产权来定义商标专用权性质更为妥当。理由是: 工业产权既可表明商标专用权的财产性质， 同时又能反映出商标专用权的人身性质， 因为工业产 权制度本身就是为保护财产权与人身权而设定的一项制度[3] 

从上可以看出，商标专用权具有财产与人身的双重性质。而商标专用权的人身属性不可能脱离商标权利人而单独存在。 

笔者认为，商标权利人的合法存在与商标专用权的合法有效是构成商标的两个构成要件，两者缺一不可。商标权利人必须依靠商标专用权来行使自己的商标权利、维护自己的正当权益， 进而提高商誉，而商标专用权必须依附商标权利人而存在，不可能脱离商标权利人而成为无根之 木。只有两者同时具备，才能发挥商标区分商标或服务来源这个最主要、最基础的作用。 

进而，笔者认为，商标权人主体资格消灭后，即使其原本的商标专用权在有效期内，但是自商标权人主体资格被注销时起，其商标专用权便失去根基，不能成为第三人商标注册的障碍。对此，笔者建议：商标审查部门和工商部门通 过数据共享，便能解决该问题。 

三、无主商标处置的司法实践

商标授权确权案件属于行政案件，司法裁判规则需严格遵循 《商标法》、《行政诉讼法》等进行裁判。目前，对无主商标尚无明确的法律规定，不同法院、 不同法官对此认识也未完全统一，为此，司法实践中面对层出不穷的无主商标案件，裁判尺度较为混乱。
一是认定商标专用权有效，且阻挡第三人申请注册。在北京市高级人民法院（2016）京行终3577号行政判决书中，上诉人聪裕公司的上诉理由之一为“引证商标三的所有人已经被吊销并注销，引证商标三成为事实上无主商标。聪裕公司已经对引证商标三提起无效宣告申请，目前处于无效宣告待审中，很可能被宣告无效，请求暂缓审理本案”。法院在裁判中认为，引证商标三目前仍为有效的在先商标……故聪裕公司要求中止本案审理，并不符合中止审理的法定理由。不难发现，法官认定，已经事实上成为无主商标的引证商标三，并未因其商标权利人被注销而失去其商标专用权，其权利依然能够阻挡第三人申请 注册商标。北京市高级人民法院（2014）高行终字第1615号行政判决书亦持观点。 

二是认定商标专用权有效，不阻挡第三人申请注册。2013年2月28日，华为公司申请注册商标“BALONG”，商标局认为，该申请商标与引证商标“BAOLONG及图”在整体外观、呼叫等相似，驳回了华为公司的申请，商标评审委员会亦作出了驳回复审决定。华为公司不服诉至法院，并提交了引证商标权利人已于2006年4月19日被工商局核准注销的证据。北京知识产权法院在 （2015）京知行初字第568号行政判决书中认为， 引证商标权利人被注销后，其法律主体资格已经丧 失，而且没有证据显示引证商标被新的权利主体所继承。虽然引证商标仍然处于有效状态，但该商标专用权已经失去基础，不应再构成申请商标获得注册的权利障碍。从判决中可以清晰地看出，法官认同无主商标的商标专用权的效力依然有效，但是因为其缺乏主体合法性要件，其商标专用权不能成为第三人申请商标注册的障碍。 

三是认定商标专用权无效，不阻挡第三人申请注册。对于（2015）京知行初字第568号行政判决书的观点，商标评审委员会并不埋单，并上诉至北京市高级人民法院，其上诉理由之一为“引证商标注册人资格丧失并不必然导致商标权的丧失”，请求法院撤销原判决并维持被诉决定。 

北京市高级人民法院在该案的判决中，进一步演化了北京知识产权法院的理论，并就无主商标的商标权效力问题进行了论证。在（2015）高行（知）终字第2492号行政判决中，引证商标的注册人已被核准注销，其作为法律主体的资格已经灭失。同时，无证据表明引证商标已经依法有效转让， 故即便引证商标在形式上构成注册商标，但由于其权利主体的缺失至今已达数年，导致其不能形成有效的注册商标专用权，也不宜作为他人申请注册相同或类似商标的障碍。 

这是法院在判决中首次明确有效的注册商标专用权应至少包括商标注册人及注册商标两个要素。在随后的北京知识产权法院（2016）京73行初1697号行政判决书、（2016）京73行初1922号行政判决书中，均遵循了北京市高级人民法院的观点，对无主商标案件进行了裁判。 

可以看出，司法实践中对于无主商标的裁判，不同法院、同一法院的不同法官，对无主商标的认识亦存在区别。为尽快统一裁判尺度，节省社会公共资源，促进创新驱动发展，笔者认为，司法实践中采取第三种观点进行裁判，能够达到社会效果与经济效果的统一。而最快、最直接的办法就是最高人民法院将无主商标的典型案件以指导案例的形式向社会发布，方可在法律未充分明确的情况下做到裁判尺度统一。