从上海十大IP案件之“伟星案”看假冒注册商标犯罪数额的认定

作者：袁博 上海市第二中级人民法院

前段时间，上海高院发布2016年上海法院知识产权司法保护十大案件，其中，假冒“伟星”注册商标罪案，对于商标犯罪中的犯罪数额如何认定，做出了很好的指导。

一、基本案情 

2011年5月至2011年12月，被告人朱某未经商标权利人伟星公司同意，委托被告单位祥运公司生产假冒注册商标“伟星”的塑料管件。祥运公司等共计为被告人朱某加工生产各类塑料管件39万余件，可认定假冒注册商标“伟星”的塑料管件的数量为21万余件，其正品的市场中间价达300余万元。

二、法院裁判 

上海市徐汇区人民法院认为，关于非法经营数额，由于被告人未提供其实际销售价，故公诉机关起诉时按被侵权产品的市场价乘以批发折扣3.6折认定，但考虑到现实中，侵权产品的销售价格，无论是批发还是零售，一般情况下均会实际低于同类正品，另被告人朱某同时期在因生产销售假冒“伟星”牌注册商标的塑料管材及配件被浙江省临海市人民法院处以刑罚的另案中，系以伟星正品2.2折的价格销售侵权产品，故从有利于被告人的角度出发，在本案中酌情按被侵权产品市场价格的2.2折计算非法经营额，计67万余元。综上，认定各被告犯假冒注册商标的商品罪，判处被告单位祥运公司罚金2万元、各被告人有期徒刑四年至九个月不等，并处罚金。一审判决现生效。

三、法理分析 

确定假冒商标销售数额是假冒注册商标罪构成以及判处刑罚的重要条件。因此，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十二条专门规定了假冒商标犯罪的数额计算方法，即“已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”。

《解释》对于各种情形规定的非常清楚，但在实践中容易产生争议的是“按照被侵权产品的市场中间价格计算”。在大量案件中，犯罪嫌疑人往往没有完整、正规的财务账册，涉案商品也没有标价，在此情况下，就只能“按照被侵权产品的市场中间价格计算”。然而对于那些假冒名牌商品的犯罪嫌疑人来说，最后得到的鉴定价格往往是一个天价结果，换言之，这往往意味着极高的处刑幅度。罪刑失衡的程度有时导致裁判者只能通过酌定从轻情节、判处缓刑等方式来矫正最终的判决结果。据此，笔者认为，《解释》中关于“按照被侵权产品的市场中间价格计算”的规定值得商榷。“按照被侵权产品的市场中间价格计算”的方式实质上是这样的思路：造假者卖出一个假冒名牌商品，在侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的情况下，就推定为权利人损失了一个正品名牌商品的销售收入，而这显然是值得商榷的。

首先，如前文所言，这会造成明显的罪刑失衡。我国刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”简单来说，就是重罪重判、轻罪轻判。而“按照被侵权产品的市场中间价格计算”却会大大加重对犯罪分子的刑罚。例如，某个售假者假冒名牌包对外的售价是50元一个，而其对应的正品市场价是5万元一个，如果销售200个后被查出，实际销售收入和“按照被侵权产品的市场中间价格计算”就会有天壤之别，据此得出的刑罚也会失之千里，而这样的案子也往往会成为公众关注的新闻，并令部分群众难以理解（诸如产生“卖几摞假羊毛衫怎么会涉案上千万”的疑问）。

其次，“按照被侵权产品的市场中间价格计算”并不符合实际情况。这是因为，在很多售价的实际情况中，根据购物环境（往往是无固定场所、无柜台、无证照的地摊）、商品价格（远远低于正品市场中间价），购买的消费者应当完全知晓这是假冒商品，但是很多消费者仍愿意购买，这说明：第一，这些消费者并未产生商标法意义上的“被误导和混淆”，而是有着完全清楚的认知；第二，购买假货的消费者未必有能力同时购买对应的正牌商品，换言之，这意味着售假者多卖出一件假货，并不必然对应着正品销售者就少卖出一件真货，由于正品和假货实际售价的巨大差别，二者并不具有完全的一一对应关系，因此“按照被侵权产品的市场中间价格计算”实际上加重了对售假者的惩罚。实际上，售假者的售假行为，当然会让正品权利人的商誉以及经济损失受到侵害，但是这种侵害是否完全等于每件商品的正品市场价格，缺乏足够的事实依据。

因此，笔者认为，在假冒注册商标罪犯罪数额的计算中，对于侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，可以考虑查明同类侵权产品的实际市场销售价格、犯罪嫌疑人的供述、证人证言等事实，在相互之间形成印证的基础上，最终确认犯罪数额。而本案中法院的相关考虑，例如，“侵权产品的销售价格，无论是批发还是零售，一般情况下均会实际低于同类正品”，无疑非常符合实际，而且在酌情考虑实际市场销售价格时也有比对根据（参考同时期其他法院的认定，达到同案同判效果），因此合情合理。