如何判定商品分包装是否构成商标侵权？

（江苏省南京市中级人民法院知识产权庭 徐新 刘方辉）

　　商品从制造商生产完成到消费者购买使用，需要经历复杂多变的经销链条。为了更便利地进行分销或转销，经销商可能会将大规格商品或散装商品进行不同形式的分包装。但重新包装必然会改变商品原有的包装或形态，也会涉及商品所附着的商标的再次使用，由此很可能会引发商标侵权纠纷。目前，国内外的司法实践对此类纠纷存在着不同的认定结论。因此，有必要了解不同的商品分包装行为所可能导致的法律后果以及其后的理论依据，明确规范商品分包装的行为界限。

　　商品分包装侵权案例梳理

　　浙江省杭州市余杭区人民法院审理的“不二家”糖果分包装一案，是近年来引发广泛关注的商品分包装商标侵权案件。被告钱某将不二家（杭州）食品有限公司（下称不二家公司）生产的大包装散装糖果，分装到自行购买的带有原告“不二家”与“peko”等商标的3种规格包装盒中，并在淘宝网上开设店铺进行销售。原告不二家公司认为，被告的上述分装销售行为侵犯了其注册商标专用权。余杭区人民法院作出（2015）杭余知初字第416号民事判决书认为，商标具有识别商品来源的基本功能，也具有质量保障、信誉承载等衍生功能，对于注册商标专用权的侵权程度足以达到损害其功能的，无论是否导致了产生市场混淆的后果，均可能构成商标侵权。该案中，被告的分装行为并未产生商品来源混淆的直接后果，但其行为不仅不能达到美化商品、提升商品价值的作用，反而会降低相关公众对涉案商标所指向的商品信誉，损害了商标的信誉承载功能，属于我国现行商标法第五十七条规定的“造成其他损害的”商标侵权行为。

　　与之相反，江苏省南京市中级人民法院审理的上诉人老凤祥股份有限公司（下称老凤祥公司）与被上诉人苏果超市有限公司（下称苏果超市）“中华牌铅笔分装案”，却认定分包装不构成商标侵权。老凤祥公司是华表图形商标的权利人，苏果超市的供应商应要求将老凤祥公司的10支装铅笔分包装为透明吊牌的4支装（上方为吊牌标签，下方为铅笔）提供给超市进行销售。吊牌图案样式与原告10只装包装装潢基本一致，含有了华表图形商标，并标明了“供应商”信息。南京市中级人民法院作出（2014）宁知民终字第17号民事判决书认为，涉案分包装商品系合法取得的正品，分包装过程中对商标的使用未造成相关公众产生混淆，未对商品本身的质量、消费安全造成影响，亦未对商标造成淡化的贬损，符合一般商业惯例。“供应商”身份的标注也仅是为了说明商品的供给渠道，而非刻意地进行攀附。因此，不应再以对商品上的商标享有专用权为由阻碍商品的进一步流通。据此，法院判决苏果超市涉案销售分包装商品的行为不构成商标侵权。

　　上述不同结论的认定在美国也有类似案例。在1924年的“普里斯特尼茨案”中，被告普里斯特尼茨购买了原告的“Coty”香粉和大瓶香水后，重新分装至小包装中进行销售。美国联邦地区法院判决允许被告使用“Coty”商标，但前提是被告需说明自己与“Coty”无关、所售商品系再次包装。美国联邦第二巡回上诉法院推翻了美国联邦地区法院的判决，但美国联邦最高法院却恢复了美国联邦地区法院的判决，认为被告有权重新包装其通过正规途径购得的商标权利人的商品并进行再次销售；商标权仅赋予权利人禁止他人以贬损其商誉的方式使用商标的行为。而在1991年的“壳牌机油分装案”中，美国联邦地区法院认为，使用壳牌公司的商标意味着相关产品必须符合壳牌公司制定及实施的所有质量控制程序，被告并未遵守原告的质量控制程序，从而可能会对散装机油的质量产生一定影响，进而导致消费者产生混淆，构成商标侵权。

　　商标的功能与权利用尽原则

　　实际上，商品分包装行为是否构成对商标侵权，主要源自两个方面的逻辑判断：其一，是否构成对商标功能的损害，若构成则侵权；其二，是否符合商标权用尽原则，若符合则不侵权。这一正一反的逻辑判断其实是同一事物相互依存的两个方面，共同取决于注册商标专用权的权利本质。

　　根据与贸易有关的知识产权协议第十五条规定，能够将一家企业的商品或服务同另一家企业的商品或服务区别开来的任何标志或者标志的任何组合，都可以组成商标。注册商标专用权作为一种以符号形式为载体的标识性财产权，天然地受到符号本身的限制，其独占使用的并不是针对商业标识进行全面利用行为的权利，而是仅限于商标性使用的行为，是必然在获得权利之时就受到限制的知识产权。进一步而言，符号的本质决定了商标识别来源的基础功能，即建立特定商标与特定商品的固定联系，从而保证消费者能够避免混淆并能接受到准确的商品来源信息；另一方面，符号的本质也决定了对符号非商标性使用的必然合理性，以及当符号在识别商品时不能控制商品所有权的权利用尽原则，限定了注册商标专用权的保护范围。

　　商品分包装中商标侵权的判断

　　各国商标立法中明确予以保护的商标功能就是商标的来源识别功能，即以是否破坏了区别商品来源的功能来判断是否构成商标侵权，这是由商标符号本质所决定的商标权获得保护的起点。但商标与商品之间正确的指向关系只是商标作为符号形式的作用结果，商标的根本目的在于装载和传达其经过使用而被赋予的符号信息即商誉，具体体现为商品的特定品质、对消费者的吸引力甚或美好理念的表征，这是商标作为财产权的核心所在，也是商标权作为一种创造性成果权利的关键。现实商业生活中，不正当竞争者对注册商标专用权的侵犯，就是通过让消费者产生混淆的方式不当利用他人商标所承载的商誉，造成混淆是商标侵权的外在表现，商誉才是被侵犯的实质内容。因此，商标除具有来源识别功能外，还有品质保证、广告、文化等衍生功能。然而，从商标的本质出发，所谓的衍生功能只不过是来源识别功能内涵的商誉，并非独立的商标功能。所以，从保护商誉的角度出发，商标侵权的判断标准就只能且始终是消费者产生混淆的可能性。

　　在“不二家”案中，余杭区人民法院以分包装商品的外包装虽未产生混淆，但破坏了商品的质保功能为由判定侵权成立。在事实查明中，法院对分包装与权利人包装存在何种差别，以及是否会导致商品品质的影响并未进行详细地分析与说明。如果被告分包装糖果时遗漏了对糖果生产日期的标注，会让消费者怀疑是否为三无产品，则构成典型的商品来源混淆；如果没有明示为非厂家的分包装行为导致了糖果品质的明显下降，会使消费者在消费过程中产生售后混淆，均会构成对“不二家”注册商标专用权的侵犯。对商品信誉的侵害并不必然构成商标侵权，因为商品信誉的获得可能不仅仅是商标使用的赋予，也有可能来自商品的特有名称、包装、装潢。

　　商品分包装的行为界限

　　由符号的本质所决定，商标在发挥识别商品来源的功能时并不能控制商品的所有权，商品在首次销售后，附着在商品上的商标权利人的权利就告罄，商标权利人不能再以注册商标专用权来妨碍商品的自由流通，这即是商标权用尽原则。一般来说，各国家或地区均承认注册商标专用权在一国或地区范围内的用尽。英国商标法明确规定，只要商标所有人或者该所有人发出的许可证的注册使用人曾经同意过在某种投放市场的商品上使用他的商标，那么无论带有这种商标的商品怎样分销、转销，该商标及许可持证人均无权控制。

　　可以看出，商标权用尽原则适用的前提：一是附着商标标识的产品经合法渠道投入市场，要么是商标权人自己提供的商品，要么是经商标权利人同意进入流通领域的商品；二是分包装出于善意，形式符合合理的商业活动需要；三是满足了消费者的知情权，没有误导消费者对商品来源产生混淆，没有不当利用他人的商誉破坏公平竞争的市场秩序。即便对容易造成品质影响的商品进行分包装时，只要在分包装商品上对消费者明确了分包装的详细信息，如分包装时间、被分包装商品的信息、分包装可能造成的不良影响及分包装人与商标权利人没有关联等，依然可以在分包装上标明原商品的商标，只要分包装没有因信息的缺失造成混淆的可能，就是一种合法的分包装转售行为。

　　在“中华牌铅笔分包装案”中，一审法院与二审法院均认定被告不构成商标侵权的依据，即是被诉的分包装铅笔符合商标权用尽原则。其中，一审法院还适用了指明商标权利人的商标合理使用，这也是上诉人的上诉理由，二审法院并未予以评论，其原因就在于适用商标权用尽原则已足以对侵权与否进行判定。值得注意的是，老凤祥公司在二审中提出，被诉分包装行为在牟取更多销售利益的同时，影响了其他经销商的销量及上诉人的总体销量，进而构成商标侵权。二审法院以其未提供相应证据证实而对这一观点未予支持。老凤祥公司主张的销量降低在商标侵权中毫无意义，即便对第一个因果关系予以证明，也只能去主张其与经销商约定的违约责任；若欲寻求我国反不正当竞争法的保护，也应进一步明确分包装行为是否存在低价倾销、虚假宣传等扰乱市场竞争秩序的行为。