简论商标“来源指示”功能的物理实现与心理实现

　　（作者：袁博 上海市第二中级人民法院）

　　商标的显著性，又称商标的识别性或区别性，在我国《商标法》条文中表述为“具有显著特征，便于识别”，是指该标志使用在具体的商品或服务时，能够让消费者觉得，它应该或者实际与商品或服务的特定出处有关。对于商标，一个常见的误区是：只要商标标识外观独特，就必然“便于识别”。事实上，这种观点是片面的。商标的“便于识别”包含三层含义：第一，人们要在购买商品前能够看到商标；第二，人们看到商标上的某种标识，并能够意识到这是表明商品来源的商标；第三，意识到这是商标后，还能进一步与同类商品的其他商标进行区分。可见，标识具有独特性只是满足了“便于识别”的第三个要求即视觉上的差异效果，但未必能满足第一个要求即让消费者看到商标和第二个要求即提示消费者这是商标。由于商标的本质在于防止消费者产生混淆并标明商品来源，因此当一个商业标识甚至让消费者都难以察觉或者发现了却不能意识到是商标时，自然不能发挥商标最基本的识别功能。
商标必须能让消费者看到：商标识别的“物理层面”

　　商标的基本功能表明，商标侵权的关键在于通过将侵权商标以直接、明显的方式展示给消费者从而使消费者对商品生产来源产生混淆。换言之，如果对他人商标的使用是在封闭环境下或者某种特殊条件下进行的，客观上并没有在商品销售时让消费者看到，就不一定适宜被认定为商标性使用从而判定为商标侵权。例如，在某知名药物立体商标案中，被控侵权产品的立体形状与原告立体商标构成近似，但被控侵权产品系装在不透明的包装内。二审法院认为，消费者在购买药片时并不能识别该药片的具体形态，由于包装于不透明材料内的药片并不能起到表明来源和生产者的作用，因此即使其形状与涉案立体商标相近似，也不会使消费者产生混淆，故而侵权不成立。最高人民法院再审肯定了二审法院的看法，同时进一步指出，被告的药片包装于不透明材料内，其颜色及形状不能起到标识来源和生产者的作用，不能被认定为商标法意义上的使用。又如，在某知名手机商标案中，犯罪嫌疑人马某所生产的手机在处于通电和使用状态下，该手机触摸屏幕上分别指代不同功能的按钮分别用该手机公司的相应的注册商标标识，法院经审理后认为，马某的上述对商标的使用，是作为指示用户操作智能手机的功能按钮，不属于商标性使用，因而不构成商标侵权和假冒注册商标罪。
商标必须能让消费者辨认：商标识别的“心理层面”

　　由于商标的本质在于防止消费者产生混淆并标明商品来源，因此当一个商业标识甚至让消费者在心理上都不能意识到是商标时，自然不符合商标注册的显著性条件。例如，美国某公司向我国商标局申请在涉及眼科手术医用器物上注册“ADVANCED MEDICAL OPTICS”商标，被驳回，因为该商标在相关公众看来可以翻译成“先进的医疗光学仪器”，显然无法让人意识到其为商标，因而缺乏显著性。就这如同如果消费者在冰箱上看到“优质电器”字样，同样无法意识到其为商标。又如，某公司曾申请将“千层雪”冰激凌的形状注册为立体商标，该冰激凌为长方体形状，侧面和顶面具有波浪形图案，申请人认为，该形状具有显著特征和独创设计的形状，是具备艺术美感的形状。然而，商标局、商评委和法院均无法认同这种观点，他们一致认为，由于普通消费者容易将该形状识别为冰激凌的常用形状，因此该形状不能起到区分商品来源的作用。[][1]可见，在消费者难以将商业标识看做是商标的情形下，该标识就无法发挥功能因而缺乏显著性。原因在于，由于长期的消费习惯，消费者习惯于商标与商品本身和包装物的分离，对于商标与商品本身或者包装物合二为一密不可分的情形，则一般情况下无法认知其同时还代表着商标。因此，在此种情况下，除非商标申请人能证明该标识已通过大量商业使用具备了足够的“获得显著性”，否则，不能获准注册。