如何判断商标的显著性

　　（北京知识产权法院 逯遥）

　　在审查商标是否具有可注册性的时候，具备显著性是首要的判断标准。所谓显著性，笔者认为主要应当考虑两方面的因素：从主观上说，相关公众应当能够将该标识作为商标来识别，而客观上看，该标识应该能够起到区分商品或服务的作用。由于在司法实践中，上述两个因素主观性都比较强，导致商标的显著性判断成为商标授权实务中一个较难把握的问题。

　　正是出于上述原因，根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改中华人民共和国商标法》第二次修正的商标法（下称第二次修正的商标法）中对于生活中常见的几类不具有显著性的标识进行了列举，如商品的通用名称、图形、型号或是仅直接表示了该商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点。但随着社会的发展，相对滞后的法律无法包罗万象，因此在根据2013年8月30日第十二届全国人民大表大会常务委员会第四次会议《关于修改<中华人民共和国商标法>的决定》第三次修正的商标法（下称第三次修正的商标法）中，立法者将第二次修正的商标法的第十一条第一款第（三）项改为“其他缺乏显著特征的”，成为该“显著性条款”中的“兜底条款”，从逻辑上更加周延。在对申请商标进行显著性判断时，如果明显属于第三次修正的商标法第十一条第一款前两项的情形时，比较容易判断，但笔者梳理近年来北京市第一中级人民法院审理的商标驳回复审行政案件时发现，存在一些特殊情况，不完全属于或完全不属于上述条款前两项的规定，国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商标评审委员会）及人民法院通常适用第三次修正的商标法第十一条第一款第（三）项中“其他缺乏显著特征的”的兜底条款或第十条第一款第（八）项的“其他不良影响条款”驳回的。

　　这些情形主要包括：1.属于广告宣传用语，相关公众不会将其识别为商标，难以起到产源区分作用的，如在卡拉OK歌厅用点歌伴唱机等商品上申请注册的“欢乐·真情·弘音心”商标，或某超市申请注册的“SAVE MONEY LIVE BETTER”商标。2.属于日常用语，相关公众难以将其识别为商标的，如“不差钱”“卖不动”“来俩份”等。3.文字过长，相关公众难以将其识别为商标的，如“深山 莺歌燕舞流水潺潺”“国人福 为亿万农民造福”等。在此类情形下，如果商标文字还可能产生不良影响的，也会根据第三次修正的商标法第十条第一款第（八）项予以驳回。4.商标文字与指定使用的商品相结合，难以起到区分商品来源作用的，如指定使用在鲜花速递服务上的“明媒正娶”商标、指定使用在计算机软件商品上的“极品五笔”商标、指定使用在DVD播放机商品上的“易唱”商标等。5.包含某地名，易使相关公众认为系对商品产地的描述或引起产源误认的，如“SOURCE DE PROVENCE（源自普罗旺斯）”“千湖之省”“卡萨布兰卡”等。需要说明的是，在这种情况下，商标评审委员会或人民法院适用的法律条款并不确定，如果只是因包含地名难以作为商标识别，可能会适用第三次修正的商标法第十一条第一款第（二）项或第（三）项；如果可能会引起产源误认，则会适用第三次修正的商标法第十条第一款第（八）项。

　　由此可见，人们用以申请商标的标识形态万千，对商标显著性的判断日趋复杂。在实践操作中应不断总结经验，方可提高商标授权的司法审查水平。