去除商标当心侵权

　　（作者：袁博 上海市二中院）

　　近日，有媒体报道，图片分享网站Instagram上一个名为“热量商标”的用户分享了很多图片，把常见食物和饮料的商标替换成食物的热量值，比如，该用户将麦当劳薯条纸盒上的“M”换成了“515”，意味着一盒薯条所含热量为515卡路里；在达美乐比萨盒正面标上“1680”；在一罐红牛饮料包装盒上标注“110”等。这种在食物上标注热量的方式简单明了，受到了粉丝的热捧，不到一周时间，该用户就拥有了上万名粉丝。

　　显然，这是一种非常有趣的创意。那么，如果有经营者从中受到启发，也将自己经营商品上的商标去掉，然后贴上热量值进行销售，这种营销方式是否可行？笔者认为，答案是否定的，这种营销方式创意虽好，却可能涉嫌侵犯他人商标权，因为该行为可能构成“隐性反向假冒”。

　　典型的反向假冒是指假冒者将他人带有注册商标的商品买来后，去除原来的注册商标，并换上假冒者自己的商标，再将商品投向市场的行为。根据我国商标法第五十七条第五项规定，未经商标权利人同意，更换其注册商标并将该商品又投入市场的行为（即反向假冒），构成商标侵权。反向假冒在我国的最早实践源于“枫叶”商标案，如今已经在理论和实践中积累了丰富的经验。

　　那么，如果只是去除他人商标，但是并未贴上自己的商标，然后又将商品投向市场的行为，如何定性呢？笔者认为，在理论上，这种行为被称为“隐性反向假冒”行为。那么，既然没有张冠李戴，为何这种行为还会涉嫌商标侵权呢？

　　指示商品或者服务的来源是商标最核心的功能，商标在标明产品来源的同时，也成为产品质量等信息的代名词，浓缩了与产品有关的一切信息。生产商通过辛勤劳动保证产品的质量，并将这个信息外化于商标而传递给消费者，消费者通过商标对商品质量予以认识并逐渐信赖。商标在传递产品来源信息并在消费者购买决策中起到的重要作用，凸显了商标的关键作用，其不但能防止他人通过使用和商标权人相混淆的商标欺骗消费者从而使其产生误认，同时也要防止商标指明商品来源的功能受到不法妨碍。从本质上说，商标权保护的不是静态的商标符号，而是商标符号上所承载的联系商品和商品生产者的动态联系。而“隐性反向假冒”行为虽然没有歪曲商品来源，但是却切断了消费者认知商品来源的途径，同时也在实质上消除了权利人累积商誉的机会。

　　那么，如果说“隐性反向假冒”侵犯了商标权，那么其应当适用商标法的哪个条款？笔者认为，其应适用于我国商标法第五十七条第七款，即“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”，同样构成商标侵权。那么，什么样的行为属于“其他损害”呢？除了指明商品来源之外，商标还具有质量保障、广告宣传、美化商品、提升商品价值等衍生功能。比如，在“不二家”商标侵权纠纷案中，被告从他处购得“不二家”散装糖果和标有“不二家”商标的包装盒，然后将散装糖果装进包装盒中进行销售，遂被不二家公司以商标侵权为由诉至法院。法院经审理后认为，被告行为损害了涉案商标所承载的功能，构成商标侵权。

　　由此可见，将自己经营商品上的商标去除，然后贴上热量值进行销售，同样会损害商标的功能而构成侵权。对于经销商来说，其一不小心就可能踏入侵权“禁区”；但对于普通的消费者而言，如果是出于娱乐等目的，并没有将大量去除商标后的商品重新推入市场，就不构成商标侵权。