从“全民飞机大战”商标案看商标标志的显著性

（作者：岑宏宇 北京市高级人民法院知识产权庭）

【本案要旨】

商标标志中既包括具有显著特征部分，又包括不具有显著特征部分的，一般情况下仍应当从标志整体上认定为具有显著特征。

【案情】

本案申请商标系第13456825号“全民飞机大战”商标，由腾讯科技（深圳）有限公司（简称腾讯公司）于2013年10月30日向国家工商行政管理总局商标局提出注册申请，指定使用在第41类“教育信息、组织教育或娱乐竞赛、提供在线电子出版物（非下载）、除广告片外的影片制作、电影胶片的分配（发行）、娱乐、在计算机网络上提供在线游戏、体育野营服务、玩具出租、游戏器具出租”服务上。

2014年1月13日，商标局作出第TMZC13456825BHTZ01号《商标驳回通知书》，决定：申请商标直接表示了指定服务的内容特点，缺乏显著性，不宜作为商标注册。根据《商标法》第十一条第一款第（二）项、第十一条第一款第（三）项、第三十条的规定，决定驳回申请商标注册申请。腾讯公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。

2015年4月8日，商标评审委员会作出被诉决定。该决定认为：申请商标直接表示了指定服务的内容特点，缺乏显著性，不宜作为商标注册。腾讯公司所述其他商标注册情况与本案不同，不能作为申请商标获准注册的必然依据。腾讯公司提交的证据不足以证明申请商标具有可注册性。因此，商标评审委员会依据《商标法》第十一条第一款第（二）项、第（三）项、第三十条和第三十四条的规定，决定：对申请商标予以驳回。

腾讯公司不服商标评审委员会的复审决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。

【判决】

北京知识产权法院认为：申请商标指定使用在“在计算机网络上提供在线游戏”等服务上，直接表示了服务的内容或服务的特点，容易使相关公众认为其是对服务内容的描述，无法起到商标应具有的区分商品或服务来源的识别作用，故申请商标不具有应有的显著特征，且腾讯公司提交的相关证据尚不足以证明申请商标经使用已取得了显著特征。因此，申请商标的注册申请属于商标法第十一条第一款第（二）项规定的情形，不应予以核准注册。商标评审委员会同时适用《商标法》第十一条第一款第（二）项和第十一条第一款第（三）项驳回了申请商标的申请注册不当，应予纠正。

北京知识产权法院依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回腾讯公司的诉讼请求。

腾讯公司不服原审判决，向北京市高级人民法院提出上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其上诉理由是：申请商标指定使用在第41类教育信息、在计算机网络上提供在线游戏等服务上，没有直接表示指定服务的内容特点，不会使相关公众认为是对服务内容的描述，可以起到区分服务来源的识别作用，具有商标显著性，应予核准注册。

北京市高级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）、（三）项、第三款、第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、撤销原审判决；二、撤销被诉决定；三、商标评审委员会重新作出决定。

【评析】

根据2014年商标法第十一条的规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

腾讯公司在驳回复审及诉讼阶段先后提交了2014、2015年中国游戏风云榜；关于全民飞机大战注册用户数量超过一亿的报道和分析；2014年第二季度中国手游市场报告；关于《中国移动游戏产业报告》的报道；在各大娱乐游戏网站中的有关“全民飞机大战”广告及新闻网页截屏；全民飞机大战游戏使用截屏；有关全民飞机大战在手机APP中的使用截屏；国家图书馆检索报告等等证据。从上述证据可知，“全民飞机大战”是腾讯公司开发的一款网络在线游戏名称，并非仅直接表示服务的内容及其他特点，且经过宣传使用，取得了较高的知名度，相关公众能够将其与腾讯公司联系起来，应当认定为具有显著性。即便“飞机大战”有可能被相关公众认为是一类游戏的通称，但是“全民飞机大战”整体上具有商标的识别作用。该款游戏由腾讯公司开发，其作为商标使用亦不会侵害他人及公众利益，予以核准注册更为妥当。

本案虽然二审法院不认同一审法院关于申请商标是否具有显著性的认定，但是一审判决中引用了最高人民法院的在先案例，对商标评审委员会在被诉决定中同时适用《商标法》第十一条第一款第（二）项和第（三）项的作法进行了纠正，这一做法是正确的。一审法院指出：关于2014年商标法第十一条第一款第（二）项和第（三）项的适用问题，在（2014）知行字第125号再审申请人石刚与被申请人商标评审委员会、一审第三人中国人民财产保险股份有限公司商标行政纠纷案件中，最高人民法院对此已作出了如下认定：“商标法第十一条第一款第（二）项、第（三）项虽然可能在判断某些标志时存在一定的模糊区域，但不宜同时适用，否则相关条项的立法设计将失去意义。”因此，本案中商标评审委员会认为诉争商标的注册申请同时违反《商标法》第十一条第一款第（二）项和第（三）项的规定，与在先案例的认定不相符，应予纠正。