未注册商标也能得到保护 前提是满足这两个条件

       （作者：亓蕾 北京市高级人民法院）

       本案要旨 

　　我国商标法所要保护的未注册商标需要满足“在先使用”和“具有一定影响”两个条件。其中“在先使用”应为商标性使用，即相关标志的使用能够使相关公众识别商品或服务的来源。“具有一定影响”是指相关标志通过商标性使用具有了商誉，形成商标法保护的利益。在先使用未起到商标的作用或者没有形成商誉的，都不能作为未注册商标予以保护。
　　 

　　案情 

　　争议商标为第5216764号“超极”商标，申请注册日为2006年3月，核定使用商品为第5类兽医用制剂、兽医用药等，现商标权利人为聂富强。

　　争议商标获准注册后，四川省简阳乾坤企业集团有限公司（下称乾坤公司）向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商标评审委员会）提出争议申请，其理由为：聂富强是该公司的员工，其在未经该公司许可的情况下，擅自抢注该公司已具有一定影响的商标，主观恶意明显。争议商标与我公司在先使用的“超级兽医”商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正的商标法（下称第二次修正的商标法）第十五条、第三十一条等规定，请求对争议商标予以撤销。

　　乾坤公司提交了如下证据用以证明其对“超级兽医”商标的在先使用：2006年第1期与第2期的《农村养殖技术》杂志，其中登载有题目为“首届‘乾坤杯’全国超级兽医评选活动启动”的文章。2006年第3期的《兽医市场指南》杂志，其中登载有“首届‘乾坤杯’全国超级兽医评选活动”的宣传，该页面中突出显示“超级兽医”的字样。2006年2月22日，乾坤公司与山东畜牧业信息中心签订的广告合同及相关发票，其中显示的广告名称为“企业‘超级兽医’评选推广活动”。乾坤公司还提供了相关证据证明聂富强系乾坤公司及其关联公司的员工。

　　2014年1月7日，商标评审委员会作出第148905号裁定：现有证据可以证明在争议商标申请注册日前，乾坤公司已将“超级兽医”商标使用于兽医评选活动上，并使其具有了一定知名度。争议商标与乾坤公司拥有的“超级兽医”商标的文字构成、呼叫相近，含义相关联，争议商标核定使用的兽医用制剂等商品与乾坤公司在先商标核定使用服务重合性较大，属于密切关联商品、服务，且双方同处一地，该商标使用于上述商品易导致相关公众对商品来源产生混淆误认。故争议商标的注册已构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。据此，商标评审委员会裁定：争议商标予以撤销。

　　聂富强不服第148905号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
　 

　　判决 

　　北京市第一中级人民法院经审理认为，争议商标申请注册日前，“首届‘乾坤杯’全国超级兽医评选活动”已开始进行相关宣传活动，虽然其中的“超级兽医”系为活动名称的一部分，但因其亦具有识别作用，属于商标意义上的使用行为，聂富强申请注册争议商标具有主观恶意。争议商标如使用在兽医用制剂等核定使用商品上，会使相关公众认为其系由涉案“超级兽医”评选活动的承办方所提供，故争议商标构成对于在先使用的“超级兽医”商标的恶意抢注，违反了第二次修正的商标法第三十一条的规定。北京市第一中级人民法院依照我国行政诉讼法第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第148905号裁定。聂富强不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院判决：撤销一审判决及第148095号裁定，并要求商标评审委员会重新作出裁定。
　　 

　　评析 

　　第二次修正的商标法规定：“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，该条款是用来消除严格注册主义可能造成的不公平后果，给予在先使用并具有一定影响的未注册商标权人禁止他人非法抢注的权利。在一定意义上讲，上述规定赋予了未注册商标权人商标法上的某种权利。但并非所有未注册商标均会受到保护，只有满足“在先使用”和“具有一定影响”两个条件的未注册商标才能受到保护。具体而言，第一，该未注册商标无论其本身还是经过使用均需实际具有识别作用，而不仅仅是具有识别商品或者服务来源的可能性；第二，该未注册商标需要经过使用具有一定影响才能具有商誉从而受法律保护。即只有当在先使用的是一个能够起到识别商品或者服务来源的商标并具有一定商誉的情况下，才涉及将这种商标声誉归属于哪个主体的问题，如果使用并未起到商标的区分商品或服务来源的作用或者没有形成商誉，则不存在商标法上的利益，亦无需考虑该利益的归属问题。

　　对于“在先使用”的理解，通过体系解释的方法也可以得出应当构成商标法意义上的使用，即通过在商业活动中的商标使用行为，相关公众可以将未注册商标与特定主体联系起来，从而产生商标意义上的权益。第二次修正的商标法未对商标使用作出规定，2002年出台的商标法实施条例第三条以列举方式对商标使用行为作出界定。我国现行商标法第四十八条对商标的使用作出明确规定，即将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。因此，判断是否构成商标使用行为的核心标准在于是否可以识别商品或者服务的来源。

　　该案焦点问题是乾坤公司所使用的“超级兽医”是否构成在先使用并具有一定影响的商标。对此可以具体分析如下：“超级兽医”作为冠名活动名称的一部分是否构成商标性使用，应结合“超级兽医”本身的含义和赞助活动的内容予以判断。通常而言，作为营利主体的企业将其字号或者商标冠名某活动系以广告宣传为目的，就商标而言可以认定为以广告宣传方式对商标进行使用。乾坤公司于2006年举办“首届‘乾坤杯’全国超级兽医评选活动启动”，该活动冠名的为企业字号“乾坤”。“超级兽医”虽是评选活动名称的一部分，但首先从其字面含义来看，“超级兽医”可理解为对具有精湛高超技术兽医的描述。其次，结合乾坤公司所举办的活动内容，该活动是要通过比赛评选出优胜者并授予“超级兽医”的称号。因此，“超级兽医”一词使用在优秀兽医评选活动上，仅是一种荣誉称号，虽然这一评选活动由乾坤公司主办，但仍难以认定在此次评选活动中获得这种荣誉称号的兽医与乾坤公司存在提供商品或者服务来源上的关系，即不能通过“超级兽医”一词使相关公众将这些获得荣誉称号的兽医及这些兽医提供的服务与乾坤公司联系起来，从而起到商标区分商品或服务来源的作用。“超级兽医”的使用未构成商标法意义上的使用。而且，即使该行为构成商标性使用，仅凭有限的几次对同一评选活动的宣传也难以认定这种使用形成一定的商业信誉。

　　综上所述，在乾坤公司的相关使用行为不构成商标性使用的前提下，二审法院认定争议商标的注册不属于第二次修正的商标法第三十一条规定的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标之情形是正确的。