与外国主权性标志相同或近似标志的审查

　    本案要旨

　　相关标志是否属于根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正的商标法（下称第二次修正的商标法）第十条第一款第（二）项规定的禁止作为商标使用标志，应当从标志整体出发，坚持整体性判断原则。外国政府是否同意其注册，一般应当有明确而直接的证据加以证明，不应仅仅基于其他商标的注册情况推定外国政府已经同意诉争商标在我国申请注册。

　　案情

　　2007年9月12日，瑞士威戈有限公司（下称威戈公司）向国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）提出第6272283号“SWISSGEAR”商标（下称被异议商标）的注册申请，指定使用在第8类装电池的照明灯（野营用）等商品上。

　　被异议商标通过初步审定公告后，福州跨洋贸易有限公司（下称福州跨洋公司）向商标局提出异议申请。商标局经审查，认为被异议商标与瑞士国名“SWISS”近似，不应作为商标使用，依据第二次修正的商标法第十条第一款第（二）项、第三十三条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。威戈公司不服上述裁定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商标评审委员会）提出复审申请。

　　在商标评审阶段，威戈公司向商标评审委员会提交了5份证据，其中包括：“SWISSGEAR BY WENGER”商标在瑞士获准注册的注册证明公证认证材料，以证明“SWISSGEAR”商标部分的注册和使用得到瑞士政府的许可。

　　福州跨洋公司向商标评审委员会提交了11份证据材料，其中包括：威戈公司向瑞士联邦知识产权管理机构申请注册“SWISSGEAR BY WENGER”商标的档案原本公证材料，以证明威戈公司系在瑞士联邦知识产权管理机构认定“SWISSGEAR”属于公共领域驳回其注册申请的情况下，才转而申请注册“SWISSGEAR BY WENGER”商标。

　　2014年12月30日， 商标评审委员会作出商评字[2014]第117264号《关于第6272283号“SWISSGEAR”商标异议复审裁定书》（下称第117264号裁定），认为：被异议商标中的英文单词“SWISS”的中文含义可译为“瑞士的、瑞士人的、瑞士文化的”，英文单词“GEAR”的中文含义可译为“齿轮、设备、用具、器械、装置”等。被异议商标易被识别为由上述两个单词组合而成，其中“SWISS”（瑞士的、瑞士人的、瑞士文化的）与瑞士国家名称相近，属于第二次修正的商标法第十条第一款第（二）项所规定的不得作为商标注册及使用的情形。依据查明的事实，瑞士联邦知识产权局并未在瑞士核准威戈公司的“SWISSGEAR”商标注册，威戈公司在案主张的其在瑞士获准注册的“SWISSGEAR BY WENGER”商标与被异议商标“SWISSGEAR”差别明显，该商标在瑞士获准注册并不能视为瑞士政府同意威戈公司注册被异议商标。“SWISSGEAR”商标在欧洲共同体内部市场协调局获准注册的情形亦不能视为其在瑞士本国已获准注册。综上，商标评审委员会裁定：被异议商标不予核准注册。

　　威戈公司不服商标评审委员会的裁定，向法院提起行政诉讼。

　　判决

　　北京知识产权法院经审理认为：威戈公司在瑞士注册的“SWISSGEAR BY WENGER”商标与被异议商标并不相同，该商标在瑞士获准注册，并不能视为瑞士政府同意其将“SWISS”作为商标的识别部分在我国注册。被异议商标的申请注册违反了第二次修正的商标法第十条第一款第（二）项的规定，第117264号裁定对此认定正确。此外，第二次修正的商标法第十条第一款第（二）项属于商标禁止使用的绝对条款，被异议商标的使用情况并不影响该案结论。综上，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第四项的规定，判决：驳回威戈公司的诉讼请求。

　　威戈公司不服原审判决，提起上诉。北京市高级人民法院二审认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，据此二审判决：驳回上诉，维持原判。

　　评析

　　第二次修正的商标法第十条第一款第（二）项规定：“同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的”标志不得作为商标使用，但经该国政府同意的除外。之所以禁止上述标志作为商标使用和注册，主要在于此类标志的使用和注册会妨碍有关国家使用其象征主权的标志的权利，有损相关国家的国家尊严，形成对这些标志的不公平占有。实践中，涉及同外国主权性标志相同或者近似的标志的商标授权确权行政案件并不常见，因此，对于此类标志作为商标申请注册，相关的审查标准需要进一步明确。

　　第一，应从标志的整体加以判断。虽然只要相关标志与外国主权性标志相同或者近似，即属于第二次修正的商标法第十条第一款第（二）项规定的禁止作为商标使用和注册的情形，但是，对于此类标志的审查判断，还是应当坚持整体性判断原则。如果相关标志中虽然包含了同外国主权性标志相同或者近似的标志，但能够与该外国的主权性标志产生实质性区分，相关公众不会将其与特定国家的主权性标志相联系，则不宜认定该标志的使用和注册违反了第二次修正的商标法第十条第一款第（二）项的规定。商标局在其2003年编著的商标法释义中曾指出：“如果商标由国名和其他具有显著特征的部分组合，整体上具有显著性，且不易使公众产生误认的，可以根据商品或服务的具体情况，不适用本项规定禁止使用或注册，如Dutch Boy（荷兰男孩）、法兰西乡情等。”在司法实践中，对于主权性标志的审查判断，人民法院也坚持了标志的整体性判断原则。如在四川哦哦超市连锁管理有限公司诉商标评审委员会商标撤销复审行政纠纷案中，针对复审商标标志是否与泰国国旗近似的问题，二审法院指出：“就标志构成要素及其整体而言，复审商标标志与泰王国国旗图案存在相当差异。而且，除具有专业知识的人员外，我国相关公众通常难以从众多的仅由常见颜色色带组合而成的图案中，识别并区分出特定国家的国旗图案。因此，在我国相关公众通常难以将复审商标标志与泰王国国旗联系在一起并产生混淆误认的情况下，复审商标标志与泰王国国旗未构成相同或者近似的标志。” 但在该案中，人民法院则是从整体上进行判断，认为被异议商标与瑞士国家名称相近似，因而属于不得作为商标使用的情形。

　　第二，外国政府的同意能否推定。由于第二次修正的商标法第十条第一款第（二）项的设立和适用，主要是基于对其他主权国家的尊重，因此，如果相关国家已经明确同意相关标志作为商标申请注册，则我国亦无对其加以禁止之必要。但是，实践中对于该但书条款的适用，即能否根据其他商标的申请注册情况推定相关外国政府已经同意诉争商标的申请注册，理解并不一致。如在第9337478号“ITALIA INDEPENDENT及图”商标申请驳回复审行政纠纷案中，商标评审委员会在被诉裁定中认为：“申请商标虽含有与意大利国名相同的文字，但鉴于与申请商标完全相同的国际注册第928002号‘ITALIA INDEPENDENT’商标已在原属国意大利获准注册，视为该国政府同意，故申请商标未违反第二次修正的商标法第十条第一款第（二）项第十条第二款的规定。” 但在该案中，商标评审委员会在被诉裁定中却认为：“威戈公司在案主张的其在瑞士获准注册的‘SWISSGEAR BY WENGER’商标与被异议商标‘SWISSGEAR’差别明显，该商标在瑞士获准注册并不能视为瑞士政府同意威戈公司注册被异议商标。”

　　从该案的裁判结果看，人民法院对第二次修正的商标法第十条第一款第（二）项但书条款的适用采取的显然是较为严格的态度，即不适用推定原则。外国政府是否同意与其主权性标志相同或者近似的标志作为商标在我国申请注册，应当有明确而直接的证据加以证明，不应仅仅基于其他商标在我国或者该外国的注册便推定该外国政府已经同意该标志作为商标在我国申请注册。由于相关标志涉及外国国家主权，实践中商标注册的情形也千差万别，因此排除推定外国政府同意的做法较为稳妥。该案中相关证据即印证了人民法院上述做法的合理性：在案证据显示，威戈公司是在瑞士联邦知识产权管理机构认定“SWISSGEAR”属于公共资源因而驳回其注册申请的情况下，才转而申请注册“SWISSGEAR BY WENGER”商标。在此种情形下，还推定瑞士政府同意该标志作为商标在我国申请注册，显然缺乏说服力。

　　第三，对其他法律条款适用的意义。虽然与外国主权性标志相同或者近似的标志能否使用和注册，涉及的是第二次修正的商标法第十条第一款第（二）项的问题，但该条款的适用，也对第二次修正的商标法其他条款的适用尤其是第十条第一款第（八）项的法律适用，具有一定的参考借鉴意义。同样作为第二次修正的商标法中的禁用禁注条款，第十条第一款第（二）项、第（三）项、第（四）项均作出了除外规定，即只要获得相关外国政府、政府间国际组织等同意或者授权的，原本的禁用禁注条款即可排除适用，这意味着对于同样的商标标志，不同的主体申请注册可能会有不同的结果。那么，对于像第二次修正的商标法第十条第一款第（八）项中的“其他不良影响”的认定，是否也应当考虑相关标志的申请主体这一常被忽略的因素？对于同一标志而言，某一主体申请注册或许会具有“其他不良影响”，但如果其他主体申请注册，则有可能不再具有“其他不良影响”。如果第二次修正的商标法第十条第一款的立法是科学严谨的，其体系和逻辑是严密的，那么，其所列举的不同禁用禁注情形便应有相同的适用规则，其判断标准便可相互借鉴。（周 波 作者单位：北京市高级人民法院）