美国FENDI商标侵权案带给我们的启示

　　美国第二巡回上诉法院今年初对意大利著名奢侈品公司芬迪（FENDI）诉美国服装进口商Ashley Reed公司商标侵权案做出了二审判决，维持了一审法院（纽约南区法院）对该案的侵权定性，但撤销了一审法院关于损害赔偿数额的计算并发回重审。法院在该案的审理中具体审查了被告是否具有主观恶意、原告对于被控侵权行为是否具有懈怠和默许、间接侵权证据的认定、损害赔偿数额的计算等重要问题，对我国的商标侵权案件的司法实践具有重要参考意义。

　　根据在先判例，主观恶意的确定需要原告举证证明两件事实：1、被告对自己的侵权行为是明知的；2、被控侵权行为是被告贸然不顾或者故意视而不见的结果。该案中，原告在2001年即向被告发送了关于停止侵权行为的信函，然而被告并未充分核实其所购买商品的真伪以及原产地，并且被告并未保存其与供货商之间的交易凭证。更具有说服力的是，在原告起诉被告商标侵权之后，被告将存货返还给了供货商，既没有允许原告检查这些货物也没有保留任何有关于这些货物的单据。这些事实可以证明被告对被控侵权行为的主观态度是“故意视而不见”，即放任被控侵权行为的发生和持续，法院基于此认定被告具有主观恶意，在此情况下法院可以按照实际获利数额的三倍确定损害赔偿数额。相比较而言，我国在商标侵权案件，乃至知识产权侵权案件的司法实践中并未强调“恶意”与赔偿数额之间的关系。原告对于举证证明被告主观过错也缺乏积极性，而法官往往在酌定赔偿数额的时候也缺乏对被告主观过错的关注。既然赔偿责任的承担以主观过错为要件，则过错程度的高低决定损害赔偿的数额。北京市人大法制委员会前不久在对《北京市专利保护和促进条例》修改建议中提出：“专利侵权纠纷的处理决定或者法院判决生效后，同一侵权人再次侵犯同一专利权的，可处罚两万元以上二十万元以下的罚款。”笔者认为，只有对这种“屡教不改”的行为加大处罚力度，才能体现法律对侵权行为的“惩治”而不是“纵容”。

　　在该案中，法院还对原告是否存在“懈怠”和“默许”进行了评述。这两项抗辩如果成立均可以导致原告的诉讼请求不能得到支持，其举证责任均在被告。本案中，原告向被告发函要求停止侵权，并且在发现被告销售假冒手包后立即提起了侵权之诉，因此被告的上述两项抗辩均不能成立。这两种抗辩在我国的司法实践中均较少涉及，比较近似的制度是“诉讼时效”制度，而且对于持续侵权行为在计算赔偿数额时有向前推算两年的规定，这也许可以作为对原告某种“懈怠”行为的处罚。然而对于原告不知道也不应当知道被告持续侵权的情形下，法律不宜规定赔偿数额限于起诉之前的两年，因为这样对原告是不公平的。本案中，二审法院正是认为一审法院判决的赔偿数额没有包括被告在2001年至2006年的获利而撤销发回重审的。

　　该案带给我们的启示颇多，美国法官在处理知识产权侵权案件中考虑多种因素，其制度设计强调了当事人的举证义务，也给了律师们广阔的发挥空间。相比较而言，我国法官这种核实权属、确定侵权行为并酌定赔偿数额的传统模式无法满足当前“接近客观真实”的司法政策的要求。

　　被告是否具有主观恶意、原告对于被控侵权行为是否具有懈怠和默许、间接侵权证据的认定、损害赔偿数额的计算等重要问题，对我国的商标侵权案件的司法实践具有重要参考意义。（王晫 北京市第一中级人民法院法官）