广州知产法院林广海副院长：知识产权法院的多棱镜像

        文｜林广海　广州知识产权法院副院长

        【背景导读】 

        8月22日下午，深圳市法学会、罗湖法律文化书院和蓝海法律中心联合举办了第九期深圳法治论坛。广州知识产权法院林广海副院长在罗湖法律文化书院作了题为《知识产权保护：司法案例及同侪众议》的精彩演讲。当天线上线下共有1200多名听众听取了这一精彩讲演。经主讲嘉宾林广海法官的授权，将本期论坛的现场录音和文字内容，分为上、中、下三篇推送出来，并将标题《知识产权保护：司法案例及同侪众议（上)》重命名为《知识产权法院的多棱镜像》。本推送的内容源自于“蓝海现代法律”公众号。 

        【编者按语】 

        本文从知识产权法院的五性（历史性、现实性、主导性、创新性、成长性）五个方面探讨了知识产权法院这个新机构新体制的来龙去脉。文中也体现出作者对现代司法权的真谛、知识产权“三审合一”的理论和实践探索、司法保护知识产权的本质、知识产权纠纷中的制衡等问题的独特思考。

        第九期深圳法治论坛文稿上

        各位下午好！我是广州知识产权法院林广海。

        诸位关注知识产权法院和知识产权保护工作，是在追踪和思考国家司法改革最前沿的热点问题，显示了高远的目光和崇高的赤子情怀，我首先对诸位表示钦佩，希望我今天的介绍对您有意义。 

        论坛的操盘手因为要对今天的交流活动作预告，事先要求我定一个题目。大家知道，文章的题目一般不受版权保护。我选这个题目，有不一般的考虑：首先，“案例”区别于“判例”，在法律的语境下，这两个词不能互相替换，“判例”属于英美法里面专门术语，具有判例法的效果，受到严格规范。而“案例”的含义非常宽泛，在我国的法律体系和法律传统中，案例不具有法律上的拘束力。其次，“同侪众议”是想强调我们在座诸位的情况相当、兴趣相投，凑到一起聊一聊，这样我可以减轻一些压力，诸位也可以随意一些。 

        今天我准备从三个方面来作介绍：第一方面，谈一谈知识产权法院的来龙去脉；第二方面，我们应该怎样认识知识产权本身；第三方面，围绕一些社会公众关注的热点案件，谈谈知识产权大案要案的分析、把握及其方法路径。每一个问题我想讲五个要点，总共讲90分钟，另外还有30分钟我们进行现场交流。

        首先，第一个方面，谈谈知识产权法院。我们应该怎样认识知识产权法院呢？我想从它的历史性、现实性、主导性、创新性和成长性来为大家作介绍。 

        第一，谈谈知识产权法院的历史性。 

        如果把知识产权法院比喻为一座大厦——这座大厦是去年底竣工入伙的，那么它是什么时候奠基的呢？这个答案应该从我国改革开放的历史中去寻找。 

        熟悉知识产权法律的同志会记得，我国为了加入世界贸易组织，在2000年前后对法律（尤其是知识产权法律）作了重要的修改，例如2000年专利法的修订、2001年对商标法的修订。这一轮法律修改有一个非常重要的、堪称为今天的知识产权法院奠基的举措，那就是把专利授权争议以及商标注册争议纳入行政诉讼。 

        同志们，行政诉讼是什么？我个人理解，行政诉讼隐藏着现代司法权的全部秘密和真谛。想要理解现代司法权是什么、意味着什么，就必须通过行政诉讼才能得到解答，找到它的真谛、破解它的秘密。 

        2000年的专利法修订、2001年的商标法修订，改变了商标注册争议和专利授权争议的解决机制，在此之前，这两种争议都是行政终局，没有官司可打，专利局给你专利你就有，不给就没有；商标局给你注册商标你就有，不给就没有。不服的话去哪里救济？没有司法途径。现在不服找哪里？找法院，走行政诉讼程序。 

        这次法律修订应有两方面的意义值得强调：一方面终结了知识产权的行政保护与司法保护双轨并行的旧体制，确立起了知识产权司法保护主导的新体制；另一方面使知识产权回归私权属性，使知识产权价值回归市场，从而极大地激发了知识产权创造、运用的活力，从法律上开启了“大众创业、万众创新”的新纪元。也正是从那个时候开始，知识产权保护得以转型升级。今天回顾这段历史，可以说它就是知识产权法院的奠基，也可以说，知识产权法院的建立，是我国深化改革开放的一个历史性选择。 

        第二，建立知识产权法院的现实性。 

        在法国民法典诞生200周年之际，前任法国司法部长曾发表纪念文章，题目叫《最伟大的财产》，文中论证了任何法典编纂工作要取得成功必须具备三个条件：①有利的时机；②有才华的法学家；③有政治的意愿。我认为，司法机构的建立和改革也离不开这三个条件，而且，时机至关重要，时机就是现实。 

        那么，我国去年建立知识产权法院是不是一个好的时机呢？这要从知识产权司法保护的长期探索历程来分析。最具有影响的探索应该说是知识产权案件“三审合一”的理论和实践探索。“三审合一”是指包含知识产权争议的刑事案件、民事案件和行政案件合并由一个审判庭来处理的通俗说法，我们过去是分开的，行政案件归行政庭，刑事案件归刑事庭，侵权民事案件归民三庭（知识产权庭），结果在实践中带来很多问题，由于时间关系我在这里只能做一个大概描述——比如某人实施了侵犯商业秘密的行为，刑事部分确定构成犯罪、作出判决并执行，可是回过头来，民事部分却发现涉案的“商业秘密”实际上并不构成被法律所承认和保护的商业秘密权利，这个时候，已生效的刑事裁判、已入刑的罪犯和民事案件定性问题如何处理，形成了一个死结，这就是“三审合一”探索的起因。 

        关于“三审合一”的探索，既有理论研究，也有大量的实践探索。理论界的声音以郑成思教授为代表，郑教授在1999年就曾公开发表文章，针对当时人民法院大民事审判的改革问题，例如最高法院的知识产权庭该管什么，各地法院的知识产权庭该管什么，进行研究。郑教授指出，世界上主要国家都把三类案件合并在同一个审判庭或者法院解决，而我国当时走的是分开处理的路线，这其实是不对的。实务界的探索以最高法院披露的数据为例——1995年后直至去年，全国的“三审合一”试点法院包括5家高院、95家中院、105家基层法院，应该说这些情况表明知识产权法院的建立、知识产权司法保护机制的变革是有现实需求的。因此，2008年国家知识产权战略纲要也正式提出探索建立知识产权上诉法院，这一重要决策首次写入国家战略。十八大之后，党中央把建立知识产权法院作为一个重要的司法改革举措推出。 

        应该说，“三审合一”的理论研究和实践探索，国家战略所强调的实施创新驱动发展战略，走出去战略，一带一路建设，自贸区建设还有我国作为“有担当的大国”的国际责任形象，这一切都是知识产权法院能够在去年开花结果的最重要、最肥沃的土壤，充分说明十八大之后中央作出建立知识产权法院这一重大决策是审时度势的，抓住了有利的时机。 

        第三，谈谈知识产权法院的主导性。 

        知识产权司法保护的主导作用怎么体现呢？我认为有三个方面：首先，在知识产权保护的体制机制上发挥主导作用。过去我们强调的是双轨制并行，所谓双轨制形象点说就像铁路的两轨，并行不悖却不会有交叉。2000、2001年专利法、商标法修订后，双轨并行制终结了，变为行政决定要接受司法审查。这就体现了司法保护的主导作用。第二，在价值上要主导。知识产权的价值本身应该由市场发挥基础配置作用，而对知识产权的纠纷，则要保证知识产权权利人能够获得与其市场价值相匹配的利益。过低了要矫正，过高了也要矫正。这就是在价值上体现司法主导。 

        在机制上主导，在价值上主导，那么，第三个方面，如何找到一个发挥司法保护知识产权主导作用的切入点呢？我想，首先我们要倾听人民群众对当前知识产权保护最大的不满是什么？那就是“赢了官司，输了钱”。这是人民群众一个非常普遍、非常朴素的一个抱怨。 

        这里我们要追问：司法保护知识产权，本质上是保护什么？我们习惯上说保护知识产权就是保护创新，这个说法对吗？对，但是没有说到司法保护的症结。保护创新我认为是行政授权审查的问题。比如说专利授权，某项专利申请究竟是不是创新、符不符合专利三性，这个是要专利局来衡量的。而在一件专利侵权纠纷中，法官的职责不在于审查其权利是否有创新，而是要审查其权利是否被他人侵犯或使用，换句话说，司法保护知识产权的本质在于保护权利人对于知识产权超额利润的正当权益——不是市场平均利润，权利人把自己的知识产权放在市场上，所追求的就是一个超额利润，这种权益我们是要保护的，这也是知识产权司法保护的本质所在。 

        反过来，知识产权侵权的本质是什么？我认为就是盗抢他人的合法财产。因此，在权利损失额度计算的过程中，我们不能单纯以被侵犯权利的市场价值来计算其损失及侵权人侵权所得，而是应当让“盗抢”他人权利的侵权人付出远远高于市场交易成本的代价，如此方可充分发挥司法保护的主导作用。 

        我们要发挥司法保护的主导作用，要保护权利人对于市场超额利润的正当利益，就要解决好司法保护到底保护什么、知识产权所侵害的到底是什么这些根本问题，这实际上就是知识产权的价值观问题，价值观解决好了，就可以真正寻找到各种各样的锦囊妙计，让人民群众感受到“赢了官司不输钱”。否则谈不上知识产权司法保护的主导作用。 

        这就是知识产权司法保护的主导性。知识产权法院的重要职责之一，就是要更好地发挥知识产权司法保护的主导作用。 

        第四，介绍知识产权法院的创新性。 

        这一点可以从三个方面来理解。首先是权利能力也就是管辖创新：北上广三家知识产权法院管辖各有不同的做法，广州的做法大体上是这样——第一，广州知识产权法院的成立不改变深圳市各级法院目前的知识产权管辖格局；第二，广州知识产权法院成立之后，广州市中级人民法院不再承担知识产权审判的职能；第三，除了广州、深圳之外，所有广东省其他地级市的中级人民法院不再管辖知识产权一审案件（例如专利等技术性案件类型），而统一由广州知识产权法院来管辖。这就是知识产权法院的全新管辖机制。 

        其次是行为能力创新。知识产权法院的行为能力通过法官来体现——知识产权法官是通过公开遴选产生的，并实行核定员额制（30名），在选拔资格上也有一些硬性要求，比如说应当达到四级高级法官、或者起码是现任正科级别三年以上等等，大家可以关注我院第一轮公开遴选法官的条件。此外，我院完全充分实行审理者裁判，裁判者负责，这就是所谓的行为能力创新。 

        第三是保障创新。保障有人、财、物等不同方式方法的保障，我这里主要想讲“技术调查官”对审判的保障。“技术调查官”制度是知识产权法院改革探索过程中的一个很重要的制度。大家可能要问：在其他刑、民事案件中，比如交通事故也好、医疗事故也好、产品质量也好，都会遇到类似的技术性很强的专业问题，为什么在那些案件中没有那么迫切地实行技术调查官制度呢？难道工程质量、交通事故等类型中所涉及的技术问题比知识产权案件的技术问题来得简单、来得容易吗？为什么惟独知识产权法院要搞技术调查官制度呢？ 

        这个问题不知道大家想过没有，也不知道大家会怎样去理解这个制度。我个人的看法是，国家作出这样一个决策，在知识产权法院里实行技术调查官制度，就意味着知识产权案件技术问题与一般民商事案件或者刑事犯罪案件的技术问题相比，其解决路径确实具有不同的意义和特点。 

        知识产权案件中的技术问题的意义或曰特点需要关注两点：第一，授权与维权的协调。所有的侵权纠纷都会涉及到权利范围的界定和解释问题，不界定清楚权利的范围和边界，就不可能切实有效地维护权利，这一点十分重要。第二，私权与公权的协调。这也是所有的知识产权纠纷裁判过程中都会遇到的问题，即界定哪些是知识产权权利人的私人权利，哪些是公知自由技术的范围。 

        授权与维权的协调、私权与公权的协调仅在知识产权纠纷中才存在的，其他刑事和民事纠纷中不存在这个问题。所以，知识产权技术调查问题非常重要、非常关键。技术调查官制度是一些国家知识产权司法的成功实践，值得我们借鉴。 

        第五，关于知识产权法院的成长性。 

        所谓成长性，简单地说，现在北上广三家知识产权法院不是一个终点，而只是一个起点。好比一个人现在是幼儿园的阶段，以后会有小学、初中、高中、大学、硕士、博士等等，是不断发展变化的。现在北京、上海、广州三家知识产权法院只是一个起步、一个开端。三年之后，按照全国人大的决定，最高人民法院要向全国人大报告三年来北上广知识产权法院的运行情况，并提出进一步完善的意见和建议。说明什么？说明未来知识产权法院的横向体系可能拓展出北上广的范围之外，可能在其他地方布点设置；而纵向体系，比如说国家知识产权战略提出设立知识产权上诉法院，我们现在北上广设立了知识产权法院，是不是达到了上诉法院的目标追求呢？另外，纵向体系跟横向体系之间又是什么关系，等等，我们可以预见将来它会有新的发展、变化，这个就是所谓的成长性。 

        上述五个方面是给各位介绍知识产权法院，希望大家对这一新生事物有一个总体上的认识和把握。（未完待续）第九期深圳法治论坛文稿上第九期深圳法治论坛文稿上