陈锦川：知识产权保护的新思维与法律的理解和适用

        知识产权保护，知识产权的司法保护，需要新思维。为什么？因为知识产权法具有创新的本质属性，创新是知识产权法的历史过程和时代使命，它表现在知识产权法本身的制度创新与所追求的知识创新两个方面。我们都知道知识产权法的产生、发展和变革的历史，就是科学、文化与法律制度创新相互作用、相互促进的历史。创新就要求我们在保护上也需要更多的创新。所以创新与司法保护的水平要相匹配，一流的创新需要一流的司法。 

        回顾整个知识产权司法保护的历史，可以清楚的看到，我国的知识产权司法保护应该说是一个在新思维的指导下不断创新保护的历史。我国知识产权司法保护适应创新和发展的需要，取得了举世瞩目的成绩，今天所讲的重点不在于知识产权司法保护需要什么样的新思维，而是在这个新思维下我们应当注意以下问题： 

        第一，作为创新前提的思维和基础是对法律的尊重和执行。 

        对于法院，尤其是基层、中级法院和高级法院来说，他们面对的绝大多数案件多是涉及到对现有法律规范的解释、理解和适用的案件，即使是基于新思维来处理的各种各样的案件，事实上需要的也多是对现有法律规范的解释、理解和适用。比如，被最高人民法院作为典型的法国鳄鱼商标案，最后认定新加坡鳄鱼商标不构成对法国鳄鱼商标的侵权。该案如果仅仅从商标的近似性上来判断，应该说成立侵权是没有问题的，最后认定不构成侵权，最主要、最根本的因素是这两个商标共同发展了那么多年，相关的公众已经能够把它们区别开来了，已经不会造成混淆了，事实上最后又回到了商标侵权的混淆标准上来。因此我认为，以新思维的方式来处理各种案件，加强知识产权司法保护，仍需要在现有法律允许的范围内，以正确理解、适用现有法律为前提。能动司法必须是合法的司法，违法或者不务正业的司法不能称作能动司法。司法能动主义仍是在现有法律范围内，以司法的方式来履行职责，而不是违法妄为或越权蛮干。所以，我主要表达思想是，对于我们司法保护的常态来说，对于绝大多数的案件来说，对于一般的情形而言，知识产权的司法保护是对法律的一般适用，我们需要有基本的规则，这个基本的规则必须有确定性和可执行性。我们必须有统一的理解和统一的执行。我套用我们外交发言人常用的一句话：我们的立场是一贯的、清楚的，一般的司法保护应该是常态。这是第一点。 

        第二，创新思维要处理好创新与现阶段国情的关系。 

        也就是说要处理好知识产权立法、司法的时代性要求与阶段性选择的关系。知识产权立法必须保持它时代的先进性，要通过法律制度的现代化来推动科技的现代化。就司法而言，也需要保持司法的时代先进性。但是知识产权现代化的基础还是一国的国情。一国知识产权制度的设置和安排，是一国的政策安排和战略选择，必须以国情为基础，要根据国家所处的不同发展阶段和不同发展需求对知识产权保护做出有选择性的制度安排。作为司法来讲，要从国情出发，要把握好保护的力度和速度。关于赔偿问题，我们法院在赔偿问题上，应该说有一些保守，加大赔偿的力度应该是一种形势的要求，是加大保护力度的需要。 

        第三，借鉴外国经验要在我国法律制度的范围内。 

        我国立法总体来说较为原则，理论研究可能还不是太够，实践经验也不太丰富。而知识产权又是国际化程度很高，各国共同规则比较多的领域，所以借鉴外国先进的经验是非常重要的。客观讲，我国司法从外国的判例、法律研究里边获益颇丰。但是我个人认为，外国经验的引入要符合我国的法律规定，要放入到我国制度体系、法律环境里边来审视。比如说今年被列入最高法院十大创新性案例的北京法院审理的王莘诉谷歌图书馆一案。在判这个案子之前，我们注意到，美国的法院认为谷歌的行为是一个合理使用的行为。但我们最后还是判定谷歌的行为构成侵权。为什么我们要做出这样的判断？我们最重要的考虑因素是我国法律对这个问题是如何规定的。因为我们著作权法明确规定了著作权人享有复制权，也就是说，著作权人有权控制他人对其作品的复制行为。 

        在引入外国的制度和经验时，更要注意制度化和体系化的思维。就著作权法而言，我国虽然比较具有成文法的传统，但著作权法在立法的过程中，又吸收了一些英美法系的规定。特别明显的一点，比如说像人格权制度。按照成文法，人格权是不能转让的，但是关于委托作品，我国法律又规定了当事人可以约定权属，也就是说，如果仅仅从这个条文来看，人格权的归属是可以约定的。从这几点我们就可以看出，成文法的体系思维和我们的具体规定产生了一个矛盾。 

        另外像美国的“避风港”规则，我们的法律引入了“避风港”规则。那么这个“避风港”规则和我国的立法传统以及我们在法学院里受到的法学教育、我们的制度存在哪些冲突呢？我个人觉得这里面的冲突是非常大的，因为我们的法律包括侵权责任法，都是从正面去规定侵权的构成要件，即从正面去判断一个人的行为是不是构成侵权。但是“避风港”规则恰恰是从反面去规定如何免除网络服务提供者的责任，里面还存在着很多的矛盾。因此在适用“避风港”规则的时候，我们需要从法律的体系化中、从制度中去看待这样一个”避风港“。 

        知识产权保护新思维，需要我们在理解和解释法律法规时，在规则的范围内做出一些新的理解。但是作为司法者来说，要注意到，对法律进行解释，应当有它的边界。我们应该承认，即使在成文法里边，法官也有解释法律的权力。法官可以不拘泥于立法机关为他确立的司法规则，行使某种程度上的剩余的立法权。但是在运用法律解释的时候，应当受限于立法者的各种意图，即法官自由裁量权的界线是补充法律条文内涵所依赖的理论，必须援引法律文本的总体精神，而不能在其框架之外寻求渊源。所以我认为，法官在进行法律解释时，要受到一定的限制，而不能在法律框架之外做出明确违反法律规定的解释。在解释的时候，要注意解释的技巧。在王蒙诉世纪互联通讯技术有限公司擅自使用其作品侵犯著作权案中，当时我国的著作权法并没有赋予或者说没有规定著作权人享有信息网络传播权，或者说著作权似乎还没有延伸到互联网上，怎么办？我们看到，在该案中法院很好地解决了这个问题。法院不仅从法律的本质上抽象出著作权人享有控制其作品被使用的权利，从其权利的本质上解决了这个问题，还根据法律的条文对著作权权利采取概括和列举方式的特点，利用法律列举的规定为判决找到了一个非常具体的法律依据，很好地解决了法律根据问题。但对于某些问题的解释，可能就需要交给立法去解决，而不是法官能够解决的。比如关于广播组织的邻接权能不能延伸到互联网上，这是我们现在遇到的一个非常大的问题。从我个人的角度而言，在目前的阶段，我并不太赞成把广播组织的转播权解释到互联网上。这里边有很多问题，不仅仅涉及到著作权和邻接权的关系，还涉及到相关国际条约目前谈判的情况。所以对于这个问题，我认为交给立法去解决会更好，因为它不是我们司法能够决定的一个问题。

        综上，知识产权的司法保护需要新思维，它是保护的需要，是创新的需要。但是在新思维里我们需要考虑各种各样的因素，尤其是我们更要注意到，对于我们司法的常态来说，它的基本规则应该是统一的、可预期的。 (文:陈锦川　北京知识产权法院副院长)