许前飞：知识产权刑法保护的边界(上)

        核心提示：除传统领域假冒注册商标罪、侵犯著作权罪案件明显增加外，刑事司法也正越来越多地触及与互联网等高新技术产业以及新商业模式密切相关的知识产权问题，出现了诸如“加框深度链接”等新类型知识产权刑事案件，要求加快扩张刑法保护范围的呼声高涨，这些都是刑事保护值得关注的新动向。在个案审理中，针对被指控侵权行为，究竟是足以认定构成犯罪还是只能认定构成民事侵权，往往争议激烈，分歧很大。

        我国侵犯知识产权犯罪呈现七大特点 新华社照片，2004年12月15日 


        刑法作为一种最严厉的知识产权保护措施和最终制裁手段，犹如一柄双刃剑，一方面可以通过对侵权行为的严厉制裁使人望而生畏，不敢轻越雷池，从而起到其他保护措施无法替代的作用；另一方面，也正是由于刑事制裁的严厉性，在实施过程中如果把握失当，超越了刑法的既定边界，就可能对公民与法人的私权造成侵害，从而偏离知识产权刑法保护的立法初衷。 


        我国早在1997年修订刑法时就以刑事基本法的形式将侵犯知识产权犯罪作为一个独立的犯罪类别， 在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中对假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪和侵犯商业秘密罪等七个罪名作了专门规定。之后，为适应经济社会快速发展及应对知识产权领域犯罪形态变化的司法需要，解决刑法条文适用过于原则的问题，最高人民法院、最高人民检察院于2004年、2007年相继颁布了两个关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的司法解释，2011年，最高人民法院、最高人民检察院和公安部又共同制定了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》。这三个司法解释对1997刑法规定的七种知识产权犯罪从犯罪构成、量刑情节以及刑罚适用等方面作了具体规定，从而进一步完善了我国知识产权刑法保护的体系。 


        当前国际、国内对知识产权刑事保护的关注度明显提升。除传统领域假冒注册商标罪、侵犯著作权罪案件明显增加外，刑事司法也正越来越多地触及与互联网等高新技术产业以及新商业模式密切相关的知识产权问题，出现了诸如“加框深度链接”等新类型知识产权刑事案件，要求加快扩张刑法保护范围的呼声高涨，这些都是刑事保护值得关注的新动向。在个案审理中，针对被指控侵权行为，究竟是足以认定构成犯罪还是只能认定构成民事侵权，往往争议激烈，分歧很大。对于审判机关而言，知识产权刑事保护的边界，需要在每一个知识产权刑事案件中严肃认真地加以对待。因为确定知识产权刑法保护的边界，不仅要符合我国知识产权保护相关法律规定和公共政策的要求，同时还要与我国整个刑事司法体系和刑事司法政策相协调，这是加强知识产权司法保护特别是刑事保护必须深入研究的重要课题。 


        一、知识产权刑法保护必须严格遵循刑法的一般原则 


        刑事司法原则是指刑事司法过程中应当普遍遵守适用的一般性规则，包括罪刑法定、罪刑相适应以及疑罪从无等，这些原则贯穿于刑事司法的始终，体现我国刑事法治的基本精神和灵魂。知识产权是无形财产权。与有形财产权不同，专利、商标、著作权、商业秘密的权利边界常常不够清晰且具有相对不稳定性，因此较之一般刑事案件，知识产权刑事案件中罪与非罪的判断标准具有特殊性和相对复杂性。尽管如此，知识产权刑事案件依然属于刑事司法的范畴，必须严格遵守刑事司法的一般性原则。我国实施知识产权司法保护与行政保护并存的“双轨制”执法模式，司法保护本身有民事、行政、刑事保护三种方式，而以剥夺人的自由与财产为刑罚手段的刑事司法，是其中最为严厉且最为昂贵的保护方式。因此，当保护知识产权需要动用刑罚手段时，必须采取更加严格的司法标准，准确把握好刑事保护的边界。 


        知识产权刑事保护目前争议最多的领域是著作权刑事保护。我国刑法第二百一十七条规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪。对于“其他作品”这一兜底条款范围的理解，直接关系到著作权刑法保护的范围，理论界与实务界均争议很大。一种观点认为，目前我国刑法第二百一十七条明确列举的刑法保护作品的类型过于狭窄，而侵犯著作权的行为不断花样翻新，已不能满足不断发展的著作权权利保护内容的司法需求，因而我国著作权法和法律、行政法规规定的一切受保护的作品类型都应当纳入刑法“其他作品”的保护范围，具体而言，除刑法第二百一十七条明确列举的文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件作品外，还应当包括我国著作权法第三条规定的口述作品，戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品，美术、建筑作品，工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品等。而另一种观点则认为，只有与刑法明确列举的作品具有性质大致相当、危害后果大致相当的作品才可以纳入刑法的保护范围。对此，笔者认为，对于“其他作品”的理解，应当采取更加严格限缩解释的立场。关于这个问题首先要解决司法职权问题，即明确司法裁判对于适用此类刑法兜底条款的解释权限。 


        兜底条款是法律文本中常见的法律表述，主要是为了防止法律制定时可能的不周严性，以及法律制定后社会情势的不断变化，具有保持法律相对稳定性的作用。兜底条款纯粹是一个立法技术问题，为法律解释机关留下解释法律的空间。法律解释机关仅包括全国立法机关和最高司法机关，不包括办理具体案件的审判组织。最高司法机关可以在法律授权范围内对法律条款的适用做司法解释，并报经全国人大备案和审查。著作权的刑法保护范围是否需要随着经济社会的发展进行修订或扩张，应当由立法解释或司法解释解决，而在此之前，在个案审理中裁判者随意将刑法条文明确列举之外的作品纳入刑法保护范围并定罪判刑，违背罪刑法定原则，同时也超越了刑事司法的权限。因此，严格遵循罪刑法定原则，不随意扩张适用刑法兜底条款，这是刑事保护的边界之一。 


        二、知识产权刑事保护必须严格把握定罪的标准 


        刑事司法的定罪标准，是指认定被告人罪名成立且应当判处刑罚的基点。近年来，国家大力推动实施创新驱动战略和经济转型升级，知识产权保护得到空前加强，综合运用民事、行政、刑事手段保护知识产权取得明显成效。值得关注的是，2015年3月23日中共中央、国务院印发《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略若干意见》明确提出，“实行严格的知识产权保护制度”，同时还提出要“完善知识产权保护相关法律，研究降低侵权行为追究刑事责任门槛”。这是我国从积极实施国家知识产权战略的高度，就知识产权保护特别是刑事保护明确表达的一种立场与姿态，同时也是对要求加大知识产权刑法保护的国际与国内关切的一种回应。 

        由于世界上绝大多数国家采取知识产权犯罪为行为犯的立法模式，即只要实施了法定侵犯知识产权的行为，即认定构成犯罪。而我国刑法规定，侵犯知识产权犯罪必须造成某种法定后果或者具备一定犯罪情节才成立此罪。根据司法解释的有关规定，非法经营额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；非法经营额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 


        由此看来，我国知识产权犯罪的入罪门槛似乎比其他许多国家要高。但我国刑法对知识产权刑事入罪门槛的规定，不仅符合长期以来我国经济社会发展各个阶段的要求，同时也符合TRIPS协定第61条规定“成员方至少应当对具有商业规模的故意假冒商标或盗版，提供刑事程序与刑罚予以惩处。可采取的刑事处罚应当包括监禁或罚金，足以起到威慑作用，并保持与之相似罪行所处刑罚一致”的基本要求。同时，上述入罪标准的设定也与我国法律采取二元主义立法模式，区分违法行为与犯罪行为，对此分别实施行政制裁与刑事处罚相关。在我国，只有侵权行为严重到触犯刑律，构成犯罪，才能被定罪并科以刑罚。因此，刑法固有的理性与谦抑，在知识产权刑事司法中应当予以体现。我国刑法对侵犯知识产权罪的犯罪类型、犯罪构成以及定罪量刑标准已有明确规定，在法律及司法解释未作修改之前，司法裁判不得随意降低入罪门槛，也属于知识产权刑法保护应当明确的一条重要边界。（江苏省高级人民法院院长 许前飞）