涉外知识产权纠纷的法律适用

        《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》）由十一届全国人大常委会第十七次会议表决通过，并自2011年4月1日起施行。《涉外民事关系法律适用法》的颁布与施行标志着我国涉外民事法律关系规则的系统化与现代化目标已经初步实现。但同时，该法作为我国第一部单行的国际私法，在一些细节方面仍有待进一步解释与明晰，特别是第七章有关知识产权法律适用的理解与适用问题，无论是在学术研究还是在司法实践领域，尚存在巨大争议。本文拟就知识产权法律冲突的基本理论问题进行探讨，进而对《涉外民事法律关系适用法》第7章知识产权法律适用相关条款予以解读，并提出相关完善建议。

　　一、涉外知识产权的法律冲突概述

　　（一）法律冲突概述

　　所谓法律冲突，是指对于某种具有国际因素的民商事关系或民商事问题，有关各国的法律规定不同并且都有理由对之实施立法管辖权，因而需要在各该国法律中作出选择以决定所应适用的法律的状况。法律冲突的产生，除了要具备民商事关系中的国际因素、各国民商法对同一民商事关系或民商事问题的规定存在差异等条件以外，还必须具备一个必要条件，就是内国承认外国民商事法律的域外效力，也即各国相互承认对方国家的民商事法律可以在内国发生效力，可以在一定条件下由内国法院用于调整或处理某种涉外（或国际）民商事关系或民商事问题。

　　一般而言，国际民商事关法律冲突产生的原因，归纳起来主要有以下几个方面：

　　1. 经济方面的原因。国际经济贸易关系的产生和发展是法律冲突产生的经济方面的原因。伴随着经济贸易关系发展，国际人员的流动及国际文化交往也日渐频繁。当一国允许外国人前来做生意和定居时，就会发生签订合同、购置土地和房产、借贷、缔结婚姻、继承等各种民商事法律问题，这在客观上就要求从理论上研究解决具有外国因素的这些民商事法律问题，并在立法上进行规定，以保障和稳定国内外当事人的民商事权利义务关系。由此可见，国家间经贸关系往来的频繁发生，是产生法律冲突的客观原因。如果没有国际经贸交往，就不会出现适用不同外国法的问题，更不会产生适用何国法的问题，民商事法律冲突也就无从产生。

　　2. 法律方面的原因。首先，内外国民商事法律制度存有差异。各国民商事立法规定的不同表现在各个方面：世界存在着不同社会制度的国家；即使是社会制度相同的国家之间因历史文化传统、经济发展状况以及民族特点的不同，其法律制度也会千差万别。其次，承认外国人在内国的民商事法律地位。这是国际民商事法律关系产生及法律冲突产生的前提，也是冲突规范和国际私法产生的前提。在实际生活中，一方面，凡在内国法不允许外国人享有某项民事权利时，也就不会出现外国人作为主体的民商事法律关系，当然不会产生民商事法律冲突。而另一方面，如果外国人在内国居于凌驾内国人之上的特权地位，也无民商事法律冲突可言。最好，内国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力。这是产生法律冲突的直接原因。当内国承认外国法在内国的域外效力时，位于内国的外国人便要受内国法律的属地效力和该外国法律属人效力的双重约束，法律冲突便自此产生。当内国不承认外国法在内国的域外效力时，外国法即使规定了域外效力也只是一种虚拟的域外效力，位于内国的外国人便只受内国法的支配，法律冲突无从产生。

　　（二）涉外知识产权法律冲突的产生在封建社会中后期及工业革命之前的资本主义时期，世界上为数不多的建立知识产权制度的国家一般只向本国人提供知识产权的法律保护，极少承认外国人的法律地位。因此，这个时期不具备知识产权法律冲突产生的要件，称之为知识产权的绝对严格地域性时代。19世纪中叶以后，随着科学技术的发展以及国际贸易的扩大，有关知识产权交易的国际市场也开始形成和发展起来。然而各国政治、经济、科技与文化发展的不平衡，决定了各国知识产权法律制度的重大差异，表现在知识产权的保护范围、保护期限、权利的取得方式等诸多方面。为了协调各国知识产权保护的立法，各国先后签订了一些保护知识产权的国际公约，成立了一些全球性或区域性的国际组织，在世界范围内建立了一套知识产权国际保护制度。大多国际保护公约均要求缔约国之间相互承认对方国家的知识产权法。就《伯尔尼公约》第5条（2）规定来说，著作权权利保护适用“被要求给以保护的国家”的规定，实际上是要求缔约国在知识产权侵权的法律适用上，应避免适用法院地法的单边冲突规范，而是采用双边冲突规范，这就给外国的知识产权法的适用留有相当的余地，也使成员国的知识产权法产生了域外效力。同时，国际条约要求缔约国之间相互给予对方公民或法人国民待遇原则，例如《伯尔尼公约》第5条（1）以及《巴黎公约》第2条等国际公约直接对外国人在知识产权领域中的国民待遇予以确认和保护。在此背景下，知识产权法律冲突成为现实。

　　二、涉外知识产权的法律适用概述

　　（一）涉外知识产权法律适用的产生

　　20 世纪 50 年代以来，一些国家开始不再固守他国知识产权法在本国没有法律效力的观点，而是在附加了一些条件后，有限度的对知识产权的某些事项适用外国法。也就是说，知识产权在一定范围内已突破其严格的地域性要求，具有了域外效力。

　　萨维尼在《现代罗马法》（第八卷）中有一段极有见解的论述：“绝对主权原则要求该国法官只根据本国法律来判决案件，而不管此案相关的外国法的不同规定。然而这种规则无法在任何国家的立法中找到。它之所以缺乏，是由下列因素决定的，即随着国际关系日趋频繁活跃，人们愈加确信坚持这一严格的原则并不相适宜，故而代替以相反的原则。总的来说，世界各国和整个人类的共同利益决定了各国去处理（涉外）案件时最好采取互惠原则，并坚持本国国民和外国人之间平等原则。这一平等原则的充分发挥，不仅会使外国人在每个特定国家都跟其本国国民一样（这里包括待遇平等），而且，对于存在法律冲突的案件，不管它是在这一国家还是在那一国提起诉讼，其判决结果都应该一样。”

　　因此，为加强知识产权的保护，切实维护智力成果创造者的权益，各国应在国内立法中承认外国法的域外效力，确立知识产权的法律适用规则。

　　（二）涉外知识产权法律适用的几种学说

　　1. 原始国法律说（来源国法律说）

　　它主张知识产权的确认受来源国法支配，即专利权应适用最初取得地法，商标权应适用最初登记地法，著作权适用最初发表地法，其理由是可以保证知识产权在不同的国家有相同的法律效力，让智力成果的创造者有权决定知识产权的法律适用，避免侵权人有机会选择知识产权的准据法。

　　2. 被请求保护国法律说，即知识产权被要求得到保护的国家的法律

　　这种主张在处理知识产权侵权案件中适用比较普遍。但对于被请求保护国的界定却存在争议，其焦点在于被请求保护国与原始国、侵权行为地国以及法院地国的关系。从实践上看，被请求保护国常常是既是原始国，又是侵权行为地，同时也是法院地，但是四者彼此独立、不能混同。侵权行为地与原始国属于静态的连接点，两者不难确定，区分的关键在于被请求保护国与法院地两个动态连接点之间的关系。被请求保护国是指权利人认为其知识产权应当受到保护的国家，而受理诉讼请求的法院可能是被请求保护国，也可能不是被请求保护国。郑成思教授曾提出，某中国出版商出版了一部德文作品的中译本，出版后的中译本销售到德国。该德文作品在中国已过了保护期，但由于德国保护期比中国长，故该作品在德国仍受保护。权利人在中国起诉其在德国的销售行为侵权，法院应适用德国法而不是中国法。这也就是说，适用被请求保护国法，而不是法院地法。

　　3、分割适用法律说

　　即根据涉及知识产权的不同问题，分别适用不同的冲突规则以确定适当的准据法。这种做法目前在各国立法中比较普遍。

　　以上三种理论为解决知识产权法律冲突提供了宏观指导，各自有其特点和适用对象。但知识产权纠纷浩繁复杂，并非任何一种抽象理论可以解决所有现实问题。有学者主张，专利权、商标权和著作权具体的法律适用规则，则要根据各自特性和具体情况予以确定。其实，不仅如此，即便单就专利权、商标权和著作权纠纷而言，纠纷不同，法律适用规则也有所不同。

　　三、《涉外民事关系法律适用法》相关规定之解读与完善

　　（一）知识产权确权和效力纠纷的法律适用条款评析

　　《涉外民事关系法律适用法》第 48 条规定，“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律”。《涉外民事关系法律适用法（草案）》中与该条对应的是第51条，该条规定，“知识产权，适用权利保护地法律，也可以适用权利来源地法律”。草案规定的条文属于选择性冲突规范，但对“知识产权”的内涵并未予以明确，容易引发法律适用的困难。《涉外民事关系法律适用法》第48条将范围（Category）进一步明确为“知识产权的归属和内容”，并将选择性冲突规范变更为以被请求保护地为连接点（object of connection）的双边冲突规范。但该条规定无论从冲突规范的范围还是连接点的选择上都存在一定的不足。首先，从冲突规范的范围来看，第 48 条规定的“归属和内容”并不能完全涵盖知识产权权利本体纠纷的所有类别，笔者认为，将其转变为“知识产权的成立内容与效力”更为妥贴。其次，从连接点的选择来看，通说认为被请求保护地一般适用在知识产权侵权法律纠纷当中，而知识产权确权与效力纠纷则应当适用权利来源地法律作为冲突规范的系属（attribution）更为合适。具体适用规则为：专利权的取得以及专利权的内容和效力，适用专利申请地的法律；商标权的取得以及商标权的内容和效力，适用商标注册地的法律；著作权的取得，适用作品最初发表地的法律。

　　（二）知识产权合同法律适用条款评析

　　《涉外民事关系法律适用法》第 49 条规定，“当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。”本条是关于知识产权转让和许可的法律适用，其规定较为完善。结合该法第 41 条的规定，可以总结为“当事人可以协议选择知识产权转让和许可适用的法律；没有协议选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或其他与合同有最密切联系法律。本条规定体现出显著的合同自体法特征，符合了国际司法的发展潮流，既肯定了意思自治原则，适应了各国经济社会发展的需要，又补充了意思自治原则的不足，对当事人没有选择的情况做出了规定。同时，还把最密切联系原则吸收进来，在另一个层次上保证了法律适用方法的灵活性，有利于保护当事人和有关国家的利益。

　　（三）知识产权侵权纠纷的法律适用条款评析

　　《涉外民事关系法律适用法》第50条规定，“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”这一条是关于知识产权侵权的法律适用的规定。首先，确立了知识产权侵权责任适用权利保护地法律这一规则，符合知识产权的地域性的特征。由于原告常常在侵权所在地起诉，被请求保护国常常是法院地国。但被请求保护国并非一定总是法院地国，原告也可以依据属人管辖权在被告的惯常住所地起诉，当被告的惯常住所地不在侵权所在地国时，被请求保护国同时是侵权行为地，但并非法院地国。正因为法院地国与被请求保护国有可能出现不一致，《涉外民事关系法律适用法》第50条才规定了当事人可以协议适用法院地法。这种立法模式吸收了当事人意思自治原则的精神，同时避免了外国法查明的诉累，具有一定的优势。但是该条又不是无限的意思自治，而是将选法的范围限定为法院地法律。并且当事人还可以在侵权行为发生以后协议选择适用的法律，这样当事人选择法律的时间又更加宽泛，有利于当事人意思自治和主观能动性的发挥。因此，这一做法是可取的，既尊重了当事人选择适用的法律的权利，又能防止其滥用权利，符合了当今侵权行为法律适用的发展。

　　参考文献：

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[9] 卡尔·冯·萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，李双元等译，法律出版社，1999 年第 1 版.

（作者单位：湖南省桃源县人民法院）