知识产权协议（TRIPs）对世贸组织各成员保护知识产权执法机制的要求

(注6)。同时，从整个第三部分的内容来分析，刑事程序也仅为一个条文。除对边境措施规定了较多的条文外，民事救济措施的条文就最多了。由此可见， TRIPs协议强调民事程序的倾向是一目了然的(注7)。

3、充分保障执法及时、有效，同时强调执法程序公正

在TRIPs协议第三部分知识产权执法的规定中，无论在总义务部分还是在以后的对具体程序和措施的规定，首先强调了对知识产权保护的执法活动要及时和有效，不但要求"国内（立）法"要" 行之有效"，还要求要"采用有效措施"、 "及时防止侵权的救济"；同时，要求执法程序公平合理，并为防止有关程序被滥用提供保障。在具体的程序和救济措施中，强调对认定案件事实证据的质证、被告对原告指控与投诉的答辩，以及对采取禁令等措施的担保等。对此，国内的一些文章介绍与议论较少。加之到我国投资的外国权利人多强调打击力度，强调"及时有效"，这是正确的。但TRIPs协议同时要求及时有效地执法要有公正、保障双方当事人权利的程序，否则也会影响知识产权执法活动及合理正当的贸易活动的顺利进行。这对于执法机关来说，应当引起足够高度的重视。

4、肯定了执法的行政程序，但强调要符合协议的规则

TRIPs协议在知识产权执法中规定了行政程序救济途径，也就是说各成员可以规定以行政程序实施知识产权执法活动(注8)。但TRIPs同时规定此种执法中对事实的采信和具体救济措施的实施，都要适用该协议第三部分第2节规定的程序，即适用类似民事诉讼的程序，从程序公正上对行政执法提出了要求。这不能不说是将对我国的知识产权行政执法提出了更高的要求，人民法院的行政审判也应当将行政机关依法行政的程序问题作为监督的重要方面之一。

5、强调对行政终局决定的司法复审

TRIPs协议明确规定了各成员应当就涉及知识产权的行政程序，给当事人提供司法复审的机会与程序(注9)。涉及行政复审的大致分为两种情况，一是有关知识产权授予程序的司法复审；二是涉及知识产权行政执法程序的司法复审。前一类的复审可扩大到"准司法机关"所进行的复审；而后一种进行司法复审的机关仅限定为各成员的司法机关。有学者将对行政终局决定的司法审查归结为TRIPs协议的司法复审原则(注10)，有的归结为各成员普遍履行的义务(注11)，还有的认为是知识产权执法的一般原则(注12)。不论如何归纳，认为TRIPs协议强调了行政终局决定的司法复审已是共识无疑。

二、世贸组织各成员对保护知识产权执法活动的总义务

TRIPs在协议的第三部分，首先规定了有关知识产权执法的总义务或者称一般义务(注13) 为：1、各成员立法规定的执法程序，应当能够有效地制止侵犯知识产权的行为，同时又应当避免对合法贸易造成障碍，防止对知识产权的滥用；2、执法程序应当公平与公正，程序不应过于复杂和费用过高，也不应当规定不合理的期限或导致不必要的拖延；3、对案件的判决、裁定或决定，最好采用书面形式，并应当说明处理的根据和理由，裁判只应当以证据为根据，并应为当事人提供就证据陈述意见的机会；4、当事人应当有机会请求司法机关对终局的行政决定进行复审；5、不要求为知识产权执法而建立一种与各成员一般执法不同的司法制度。

对我国知识产权保护执法程序或机制的研究，应当围绕上述五项义务而展开，弄清它们的确切的含义，以明确"入世"的执法标准和指导思想，使人民法院对知识产权纠纷案件的审判水平达到上述要求。

三、 对诉讼主体及其诉讼权利义务方面的要求

TRIPs协议第42条对应当设立和提供公平合理的民事诉讼程序提出了要求，这些要求涉及诉讼主体及其诉讼权利义务的行使。该条的内容包括以下几个方面：

第一，为权利人提供该协议规定的各类知识产权全部的民事司法救济措施，权利人包括有合法地位的主张权利的联盟与协会，例如我国的音乐著作权协会；第二，被告应获得及时、足够详细，包括权利主张依据的书面通知；第三，各方当事人能够委托独立的法律顾问担任代理人，不得强行规定当事人亲自出庭以增加额外支出；第四，当事人各方享有证明其权利主张和出示一切有关证据的权利；第五，提供措施识别和保护秘密信息，但所采取的措施与现行宪法的要求相背离的除外。

四、 对诉讼中证据提供的要求

TRIPs协议第43条规定了知识产权民事诉讼的举证责任，其内容包括以下几个方面：

第一，谁主张权利谁对该权利主张首先负举证责任；第二，在权利人已经提供足够支持其权利主张、并能合理取得了证据的情况下，同时指出其权利主张的某些证据被对方当事人控制，司法机关在适当场合确保当事人商业秘密的条件下，有权责令该当事人提供证据；第三，对当事人无正当理由拒绝接受涉及案件事实的必要信息，或者在合理期限内未提供必要信息，或者明显妨碍知识产权诉讼程序，司法机关可以在当事人对有关主张、证据陈述意见的前提下，就已经出示的信息，作出初步或最终的肯定确认或者否定的确认。已经出示的信息，包括受拒绝接受信息不利影响的当事人的起诉或陈述等。

TRIPs协议第34条中专门规定了对方法专利争议的举证责任，其内容包括以下几个方面：

第一，在侵犯方法专利纠纷的民事诉讼中，对专利内容系获得产品的方法，由被告证明其获得相同产品的方法与该专利方法的不同。在具备下列情形下，对无相反证明，未经专利权人许可而制造的任何相同产品，应推定为使用该专利方法而获得：1、使用该专利方法所获得的产品系新产品；2、该相同产品极似使用该专利方法所制造，而专利权人经合理努力仍未能确定其确实使用了该专利方法。(注14)第二，各成员应当有自由规定，在相同产品极似使用该专利方法所制造，而专利权人经合理努力未能确定确实使用了该专利方法的条件下，被指控侵权人才承担前述举证责任。(注15)第三，在使用相反证据时，要注意保护被告包括其技术秘密在内的商业秘密等合法利益。(注16)

五、 对停止侵权（禁令）的要求与限制

TRIPs协议第44条对民事诉讼的停止侵权措施作了规定，其内容包括：

第一，司法当局对停止侵权有权作出决定，特别对海关一旦放行，有权立即禁止含有侵权进口商品在该领域管辖内进入商业渠道；第二，对于当事人在已知或有充分理由应知经营有关商品会导致侵权知识产权前即已获得或已预购的该商品，各成员无义务赋予司法当局停止侵权措施的权力；(注17)第三，对知识产权无权许可的政府使用或政府授权使用，在考虑经济价值前提下(注18)，仅适用支付使用费的措施(注19)；第四，在其他使用情况下，应当适用该协议第三部分知识产权执法规定救济措施，如果此类救济措施不符合国内法，则应当确认知识产权的权属并给以适当补偿。(注20)

六、 对侵权损害赔偿的要求

TRIPs协议第45条，规定了侵犯知识产权的损害赔偿问题。其主要内容包括以下几个方面：第一，对已知或应当知道其行为系侵权的行为人，应当承担损害赔偿责任；第二，行为人对权利人损害赔偿的范围为足以弥补因侵权而给权利人造成的损失；(注21)第三，行为人还应当支付权利人因此而支付的开支，其中可以包括适当的律师费；第四，在适当的场合，即使行为人不知、或无充分理由应当知道自己从事侵权行为，司法当局还可以责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿金，或者两者并处。(注22)

七、 对其他民事救济措施的要求

TRIPs协议第46条，规定了对知识产权侵权的其他救济措施。这些措施包括：第一，对正处于侵权状态的商品排除出商业渠道，排除的程度以避免对权利人造成任何损害为限，并且不对其作任何补偿。也可以在不违背现行宪法的规定，责令销毁该商品。(注23)第二，在不作任何补偿的请况下，将主要用于制作侵权商品的原料与工具排除出商业渠道，排除程度以尽可能减少进一步侵权的危险为限。采取该类措施时，应当考虑第三方的权益，并考虑侵权的严重程度和所使用的救济措施相协调。(注24)第三，除个别场合，对于假冒商标的商品仅将非法附着在商品上的商标去掉，不足以允许此类商品投放市场。(注25)

八、 对披露涉及侵权信息的要求

TRIPs协议第47条，对知识产权人获得涉及侵权信息权作了规定。司法当局有权责令侵权人将卷入制造、销售侵权商品或侵权服务的第三方身份及其销售渠道等信息，提供给权利人。适用的条件，是该项措施与侵权严重程度相协调。

九、 对滥用知识产权造成被告损害的赔偿要求

TRIPs协议第48条规定了对滥用知识产权的赔偿责任。实际上，此条规定的精神与该协议第8条第2款规定防止权利人滥用知识产权、不合理限制贸易或反影响行为的原则是一致的。该条则为体现上述原则的具体规定。其规定的内容分为两个部分：第一，对一方当事人申请的措施已经采取，但该申请人滥用了知识产权执法程序，司法当局应当责令该申请人向误受禁止或限制的对方当事人就因滥用而造成的损害提供适当赔偿。还应有权责令申请人为被告支付由此引起的包括适当律师费的开支。(注26)第二，在知识产权行政执法中，行政机关及其人员只有在善意采取或试图采取特定的救济措施时，才能免除他们对采取该措施的过失责任。(注27)这是界定行政赔偿的一个标准。

十、 对采取综合性临时措施的要求

TRIPs协议第3节第50条用了8款对临时措施进行了规定。该条规定的内容包括以下几个方面：

第一，临时措施的各项要求主要针对各成员的司法机关和各成员的民事诉讼程序；同时要求如果行政程序可以采取任何的临时措施，应当执行该节规定的相同原则(注28)。

第二，司法当局应当有权采取及时有效的临时措施；

第三，临时措施的范围包括：1、制止行为人任何侵犯知识产权行为的发生，特别是包括由海关放行进口商品在内的侵权商品进入所管辖的商业渠道。2、对证据的保全。制止侵权发生，特别是制止侵权商品进入商业渠道，可以适用停止某些侵权行为的裁定，也不排除作出对财产保全的裁定，如对一批将要进入商业渠道的侵权商品采取查封、扣押等措施。将临时措施的范围和采取的具体方式理解过窄，都是不全面的。TRIPs协议要求采用的实际上是一种综合性的临时措施。(注29)第三，司法当局有权在开庭前采取临时措施，特别是在迟误采取该措施，可能给权利人造成不可弥补损害，或者有关证据显然存在被销毁危险的情况下。(注30)第四，申请临时措施的证据、保证金或担保的提供。司法当局有权要求申请人提供任何合法取得的证据，使司法当局本身就足以确认申请人享有权利、其权利被正在侵害或侵权活动发生在即。司法当局还有权责令申请人提供诉讼保证金或者与之相当的担保，目的是足以保护被告和防止申请人滥用诉权。(注31)第五，肯定在开庭前事前不通知被告情况下可以采取临时措施，但应当及时通知因此受影响的各方当事人，至少执行该临时措施后不得延误该通知(注32)。对被告请求对所采取的临时措施复议的，应当在通知后的合理期限内提供复议机会，在复议中应保证被告陈述的权利。经过复议，司法当局应当根据情况作出变更、撤销或维持原决定复议决定。(注33)第六，申请人为司法当局须认证有关商品提供其他必要信息的义务。(注34)第七，在合理期限内，申请人未就判断案件的是非提起诉讼，根据被告的请求应当撤销或中止所采取的临时措施。所谓合理的期限，应依据国内法由作出临时措施的司法当局确定；没有司法当局的确定，前述期限不得超过20个工作日或31个日历日，两者中以期限长者为准。(注35)第八，对被告的适当赔偿。对所采取的临时措施给被告造成损害，司法当局根据被告的请求有权决定予以适当赔偿。其条件是，临时措施被复议撤销；因申请人的任何行为或疏忽而失效；事后发现始终不存在对知识产权的侵犯或侵权威胁。(注36)

十一、 对边境措施中涉及司法的某些要求

TRIPs协议第4节，对海关的边境措施作了规定。该节中所规定的措施主要由海关主管部门行使(注37)。但在所规定的内容中，也有涉及司法机关需要处理的事务，应当引起注意。如第56条对误扣商品等造成损害的赔偿问题，以及第59条规定的在海关销毁或处置侵权商品时，被告有权寻求司法复审问题等，都有可能涉及司法机关的民事、行政审判工作。

十二、 对刑事诉讼程序的要求

TRIPs协议对保护知识产权刑事程序的要求仅在第61条规定了一条，但十分明确地对各成员应当运用刑罚武器惩治最严重的侵犯知识产权的行为。其基点仍然是保护私权，而不是着重从管理秩序上着眼。其主要内容为：第一，TRIPs协议要求全体成员应当对知识产权的保护提供刑事程序的救济措施，以及对侵犯知识产权犯罪的刑罚惩处；至少对故意以商业规模假冒商标或对版权盗版的行为予以刑事惩处。(注38)可采用的刑罚的类型，应当包括监禁、罚金，或这两者并处；惩罚的程度符合适应严重罪行的惩罚标准为限。第二，在适当的场合，可采用的措施应当包括扣留、没收或销毁侵权商品以及任何主要用于从事犯罪活动的原料及工具。第三，各成员还可以规定将刑事程序及刑事惩罚适用于其它侵犯知识产权的情况，特别是故意以商业规模侵权的情况。(注39)

十三、 TRIPs协议最后条款中涉及司法保护的问题

在协议的最后一部分，规定了监督协议实施的机构安排和最后的一些条款规定。其中涉及对知识产权司法保护的有以下内容：

第一，协议对已有客体保护的溯及力的规定。1、协议对有关成员适用本协议之日前发生的行为，不产生任何义务。其含意，是指有关成员适用协议之日前发生的纠纷不适用该协议，应适用行为发生时的法律处理。(注40)2、除本协议另有规定外，协议对有关成员适用本协议之日前的已有客体均产生义务，只要该客体在有关成员适用本协议之日即受保护，或该客体已符合或即将符合依照本协议受保护的条件所定的标准。这一规定的含义，是指过去受保护，以及已符合或即将符合协议保护条件的客体未超过保护期的，按照协议予以保护。(注41)对已有作品版权保护义务，对已有录音制品制作者、表演者权的保护义务，依照《伯尔尼公约》1997年文本第18条而定。(注42)3、对于在适用本协议之日已经进入公有领域的客体，应当无义务恢复保护。(注43)

第二，在某些情况下对适用协议规定的限制。1、依据本协定对受保护客体的特定物进行的活动已构成侵权，而该活动在成员批准"建立世贸组织协定"之日前已开始，或已经作了重大投资，对权利人获得的救济予以限制。但至少应当向权利人支付公平的权利使用费。(注44)2、在协议适用之日前购买的原件或复制件，无义务适用协议第11条、第14条第4款规定的计算程序、电影作品以及录音制品出租权的规定。(注45)3、在协议公知前，政府授权使用某项专利不适用该协议第31条关于未经权利人许可的其它使用的规定，或者适用协议第27条第1款可获专利的发明应不依技术领域不同的要求。(注46)

第三，属于保证安全的例外。TRIPs协议对涉及各成员安全利益等问题对该协议内容的解释作出若干限定，有以下3项内容：1、不得将该协议的任何内容，解释为要求各成员提供其认为是一旦披露就会与其基本安全利益相冲突的信息；2、不得将该协议的任何内容，解释为制止为其基本安全利益而采取的下列必要行动：①涉及可裂变物质或从可裂变物质衍生的物质；②涉及武器、弹药及战争用具的交易活动，或直接、间接为提供军事设施而从事的其他商品及原料的交易活动；③在战时或国际关系中的其他紧急状态时采取的措施；3、不得将该协议的任何内容，解释为制止各成员为履行"联合国宪章"中有关维护国际和平与安全的义务而采取的行动。协议的上述规定内容，涉及知识产权的司法保护执法问题，是应当掌握的。

00/12/03

1参见同上第1节第41条，共1条。
2参见同上第2节第42条至第49条，共8条。 
3参见同上第3节第50条，共1条。 
3参见同上第4节第51条至第60条，共10条。 
4参见同上第5节第61条，共1条。 
5参见同上第49条；另参见赵维田著《世界贸易组织的法律制度》第409页。 
6见同上。 
7参见TRIPs协议第49条。 
8参见同上第62条第5款及第41条第4款。另见协议第32条对专利无效等专门规定了该程序的司法审查。 
9本文即将其列为协议的原则之一。 
10参见郑志海等主编《世界贸易组织知识读本》第140-141页。 
11参见曹建明主编《世界贸易组织》第305页。 
12参见TRIPs协议第41条。 
13参见TRIPs协议第34条第1款。 
14参见同上第34条第2款。 
15参见同上第34条第3款。 
16参见同上第44条第1款。 
17参见同上第31条（h）项。 
18参见同上第44条第2款。 
19同上。 
20同上第45条第1款。 
21同上第45条第2款。 
22同上第46条。 
23同上。 
24同上。 
25同上第48套第1款。 
26同上第48条第2款。 
27参见同上第50条第8款。此外，当行政机关运用行政程序采用有关临时措施的案件，引起行政争议经过行政诉讼时，有可能导致法院行政诉讼程序与行政诉讼对临时措施的适用问题。 
28参见TRIPs协议第50条第1款。 
29同上第50条第2款。 
30同上第3款。 
31从该项规定分析，临时措施可以事前通知或不通知被告进行，也可以进行此措施时的当场或同时通知。 
32参见TRIPs协议第50条第4款。 
33参见同上第5款。 
34参见同上第6款。 
35参见同上第7款。 
36根据我国有关行政法律的规定和实际情况，边境措施由海关直接行使较为方便，而不必采用向司法机关或其他行政机关申请再由海关执行的作法。 
37参见同上第61条。 
38参见同上第61条。 
39参见郑成思著《关贸总协定与世界贸易组织中的知识产权》第170页至171页。 
40同上第171页。 
41参见TRIPs协议第70条第2款。 
42参见同上第70条第3款。 
43参见同上第70条第4款。 
44同上第5款。 
45同上第6款。