招标信息可否构成企业的商业秘密

        招标信息可否构成企业的商业秘密 ——上海某某科技有限公司诉某某技术有限公司侵害商业秘密案 

        案件要旨 

        商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。秘密性、经济性、实用性和保密性是商业秘密的四大特征。在招、投标项目过程中，招标人的相关信息必然会通过网络公开或者邀请等方式公开，使同领域的相关人员能够从公开渠道获得，故招标人的联系方式等信息通常不能成为企业的商业秘密。 

        基本案情 

        原告上海某某科技有限公司（下简称“某某公司”）于2000年3月成立，被告某某技术有限公司（下简称“理某公司”）于2010年1月成立，两者的经营范围均为：洁净技术领域内的技术开发等货物及技术的进出口业务。理某公司由其法定代表人朱某与李某共同出资，李某与朱某系夫妻关系。 

        中某公司的招标项目（以下简称“中某项目”）由中某公司就“威海中某光电特气系统、设备改造项目”公开招标。在中某项目及某某项目投标过程中，李某、刘某均系原告公司工作人员。李某任销售经理一职，刘某系李某下属，同时与被告存在合作关系。2009年7月14日，原告作为甲方、李某作为乙方曾签署《保密协议书》，约定，乙方应保守甲方之相关商业秘密。 

        2010年3月22日，刘某收到发自原告公司邮箱“某某@某某.com”的电子邮件，附件为“中某项目报价20100316”（以下简称“原告报价1”）。该报价包括工程报价汇总、管路系统报价单、设备部分报价、GDS &Power System报价单、人工及测试部分报价五部分。3月23日11时06分，刘某将原告报价1通过电子邮件发给李某审核。3月23日17时10分，刘某发送电子邮件给中某公司的王伟，附件为“中某报价”（以下简称“原告报价2”）。该报价与原告报价1的格式、具体项目、规格、数量等相同，单价与总价有所变更，项目总价为2,081,627.82元。3月26日刘某再次发送邮件给李某，附件包括与原告报价2内容相同的“中某报价”、“Technical Proposal for zhongbo Project100316” （以下简称“原告技术方案”）等。上述原告报价1、2及技术方案中的投标人均为原告。 

        4月1日17时39分，刘某X发送邮件给王X，同时抄送李某及“liubaojie1983”，附件包括“中某商务标”、“报价明细”（以下简称“被告报价”）、“中某技术方案”（以下简称“被告技术方案”）三个文件。该些文件与原告从中某公司取得的加盖被告及其法定代表人印章的书面投标文件内容基本相同。在该些文件中，投标人均为被告，总投标价为1,968,000元。 

        被告报价载明，项目总价2,129,013.29元，另备注“为表达合作诚意，在上述价格的基础上下降16.1万，最后价格为：1968000.00”。经比对，被告报价与原告报价2内容、格式基本相同，均包含工程报价汇总、管路系统报价单、设备部分报价、GDS&Power System报价单、人工及测试部分报价五部分。 

        被告技术方案与原告技术方案均包含工程概况、技术方案、GDS简介、工程实施、质量控制、施工安全规范等，经比对，两者内容相同，只是对应原告技术方案中的“TRIED”字样处，在被告技术方案中显示为“TRIED LETRY”。庭审中，双方确认原、被告技术方案中的施工人员除李某系被告股东外，其余全部为原告工作人员。在中某项目中，原告未投标；被告虽投标，但未中标。 

        2010年5月14日，刘X发送主题为“某某清单”的电子邮件给李某，附件中，原告就某某项目的工程报价总价为495,916.59元。同年5月15日，被告就某某项目向武汉某某公司投标，总报价为408,849.29元，代理人为李某。原、被告均参与了某某项目的投标，但均未中标。 

        法院审理 

        一、原告主张的信息能否构成商业秘密，被告是否实施了侵犯商业秘密的行为 

        本案原告主张以下信息构成其商业秘密：1.中某项目的报价信息及技术方案；2.某某项目的报价信息；3.中某公司的地址及其联系人姓名、电子邮件、电话号码；4.武汉某某公司的地址、联系电话，及其光纤部负责人的姓名和电话。 

        对于第1、2项信息，法院认为，投标文件是投标人在投标日期截止前为争取中标而按照招标要求和条件制定的文件。在开标之前该投标文件不为公众所知悉。投标文件中的相关报价及技术方案，决定着投标人是否具有竞争优势、能否中标。在开标之前，竞争对手一旦知悉他人的投标报价及技术方案，便可以有针对性地调整自己的相关报价及方案，以获得较高的中标机会。因此，该些信息无论对于投标人自身还是对于其他潜在投标人来说，都具有重要的商业价值，能给投标人带来经济利益。在中某项目中，原告根据招标要求制定了包括工程报价汇总、管路系统报价、设备部分报价、GDS &Power System报价、人工及测试部分报价在内的报价信息，及实现招标项目所需的技术方案；在某某项目中，原告制定了包括工程报价汇总、主管路系统材料、人工及测试部分报价在内的报价信息。该些报价信息及技术方案体现了原告在中某项目及某某项目投标中的竞争能力，对于原告及其竞争对手而言，具有现实和潜在的商业价值，符合秘密性、价值性、实用性、保密性的法定要件，构成原告的商业秘密。 

        对于第3、4项信息，法院认为，构成商业秘密的客户名单应当是他人通过正当途径不易取得而权利人经过相当努力才获得的信息。本案中，中某项目及某某项目均为公开招标项目，招标单位的地址、联系人、电话等必然会被公布，即使没有公布也易于被同领域相关人员从其他公开渠道获得，因此，该些信息不构成原告的商业秘密。 

        关于被告是否实施了侵犯商业秘密的行为，法院认为，第三人明知他人违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密，而获取使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。在中某项目投标过程中，2010年3月23日刘某尚在就原告投标事宜与作为招标单位的中某公司联系，3月26日还将原告报价与技术方案发送给李某。可见，李某、刘某均知悉原告关于中某项目的报价信息及技术方案。被告作为与原告同样从事洁净设备的设计、安装等的企业，经营业务本身就与原告存在竞争关系，在中某项目与某某项目两个招投标项目中又同为潜在竞标者，在竞标之前，如果知晓原告的报价及技术方案，必然会使自己处于强于原告的竞争优势。被告明知刘某和李某系原告工作人员，且两人因参与原告同项目的投标工作必然知悉原告上述商业秘密，仍授权两人分别在两个投标项目中代表被告竞标，且在中某项目中直接使用与原告相同的技术方案，可见被告有使用原告商业秘密的故意，其行为应视为侵犯商业秘密。被告关于相关侵权行为由刘某和李某实施，被告没有侵犯原告商业秘密的意见，缺乏事实与法律依据，法院不予采纳。 

        二、赔偿数额如何确定 

        关于原告要求被告赔偿其经济损失50万元的诉讼请求，法院认为，被告侵犯商业秘密及虚假宣传行为均在项目投标中实施，被告在两个项目中均未中标，也未从中获利；而原告在中某项目中拟报的价格及在某某项目中的实际报价均高于被告，可以推定，即使被告没有实施不正当竞争行为，原告在两个项目中也难以获利。因此，对于赔偿数额的确定，法院主要从原告商业秘密的价值来酌定。 综上，法院依法判决：被告某某技术有限公司支付原告上海某某科技有限公司合理费用人民币33,000元； 

        专家点评 

        本案中，法院对于原告上海某某科技有限公司主张的招标信息、招标方案以及招标人的联系方式等做出了完全不同的商业秘密的认定，对于招标信息和方案，法院予以了商业秘密的保护；而对于招标人的联系方式，法院则认为，其为同领域人所知悉，未认定为企业的商业秘密。那么，在商业秘密案件中，对于是否属于商业秘密信息，该如何进行区分呢？招标人的招标信息能否构成企业的商业秘密呢？ 

        根据国家经贸委办公厅于1997年发布的《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》第一条规定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。企业在确认商业秘密时，要注意以下几点：（1）商业秘密主要是指制作方法、技术、工艺、配方、数据、程序、设计、客户名单、货源情报、招投标文件以及其他技术信息经营信息；（2）这些信息必须处在秘密和难以为公众知悉的状态；（3）这些信息必须具有实用性，能给企业带来经济利益；（4）企业作为权利人，必须对这些信息采取合理的保密措施”。 

        可见，我国法律对企业商业秘密的构成有严格的要件规定，作为企业的商业秘密，必须满足秘密性、经济性、实用性和保密性四大特征。只要不具备商业秘密的构成要件之一的，如能够被所属领域的相关人员普遍知悉或容易获得，或者没有实用性、不具有经济价值，或者未被权利人采取合理的保护措施的，均会被排除商业秘密的保护范围之外。因此，通常情况下，企业的人事任免决定，员工的工资，福利待遇，奖惩管理规定，生产工作计划，服务程序、员工的行为规范等，只能成为企业的内部管理规定，均不能成为企业的商业秘密信息。 

        因此，在本案中，对于原告主张的关于其招标的报价信息、技术方案，均为企业经过长期的研究制定出来的，对于企业有现实和潜在的商业价值，符合秘密性、价值型、实用性和保密性的法定要件，应当为企业的商业秘密。而对于中某公司的地址和联系方式等信息，由于在招、投标项目过程中，相关信息必然会通过网络公开或者邀请等方式被同领域的相关人员从公开渠道获得，因此，这些信息均不能成为原告的商业秘密。 

        对企业进行商业秘密保护的建议 

        1、企业应当根据自己的需要，结合实际情况，将企业的技术信息和经营信息做出合理的划定和归类，对于符合商业秘密的构成，确实适合以商业秘密形式保护的信息，要准确认定商业秘密的范围，将其与企业的普通信息分离开，并把商业秘密作为重要的知识产权纳入企业资产管理的轨道，加以重点保护和管理。 

        相关商业秘密专项法律问题 

        1、 违反保密义务和竞业禁止义务的违约金确定标准。 

        违约金是合同双方约定或者依照法律的规定，一方当事人违约时，应当向另一方支付的金钱赔偿。根据《劳动合同法》第二十三条：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。 

        根据《合同法》第一百一十四条、第一百一十三条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。 

        本案中，法院综合考虑李某所处的工作岗位、违约行为严重程度、原告因李某违约行为遭受的损失、李某收入水平，对于仲裁委员会根据李某应承担的违约责任与其违约行为相适应的原则，将违约金酌情调低为144,000元的裁定予以认可。 

        2、损失赔偿计算标准？ 

        根据《反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。 

        本案中，原、被告在招标中均为中标；原告在中某项目中拟报的价格及在某某项目中的实际报价均高于被告，故即使被告没有实施不正当竞争行为，原告在两个项目中也难以获利。因此，对于赔偿数额的确定，法院主要从原告商业秘密的价值来酌定。由于原告在劳动争议案件中已就相同事实通过违约诉讼获得了充分救济，故法院结合原告要求被告支付其制止侵权的合理费用，即根据原告律师在本案中的工作量、公证取证的必要性及该些费用在劳动争议诉讼中的使用情况等酌定予以支持（判决被告某某技术有限公司支付原告上海某某科技有限公司合理费用人民币33，000元）。 

        法条链接 

        1、最高人民法院《审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条 具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉： 

（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；

（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；

（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；

（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；

（五）该信息从其他公开渠道可以获得；

（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。 

        2、国家经贸委办公厅于1997年发布的《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》 

        正确理解商业秘密的定义，合理认定商业秘密的范围 

        商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。企业在确认商业秘密时，要注意以下几点：（1）商业秘密主要是指制作方法、技术、工艺、配方、数据、程序、设计、客户名单、货源情报、招投标文件以及其他技术信息和经营信息；（2）这些信息必须处在秘密和难以为公众知悉的状态；（3）这些信息必须具有实用性，能给企业带来经济利益；（4）企业作为权利人，必须对这些信息采取合理的保密措施。 

        3、《合同法》 

        第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 

        第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 

        4、《劳动合同法》 

        第二十三条 劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 

        5、《反不正当竞争法》 

        第二十条 经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。