张楚：浅析“流氓软件”系列纠纷案

去年以来，围绕“流氓软件”或“恶意软件”引发了不少诉讼，比较有影响的案件有：奇虎与雅虎之间互诉名誉侵权以及互诉不正当竞争，中国互联网络信息中心（CNNIC）与奇虎之间互诉名誉侵权、百度诉奇虎不正当竞争案等。可以看到，奇虎在这些法律纠纷中出现的次数比较多。从已经发布的法律判决来看，奇虎已经获得了4个败诉判决。

当前与“流氓软件”或“恶意软件”相关的诉讼主要有两类，一个是名誉权纠纷，一个是不正当竞争纠纷。这两类纠纷有不同之处，也有一些相似之处。不同之处在于前者涉嫌侵害当事人的人格权，后者涉嫌侵害当事人的公平竞争权。说到相似之处，主要是通过“捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”等方式实施的名誉侵权行为也构成不正当竞争行为。可以毫不夸张的说，侵犯他人名誉权的行为大多数情况下，都涉嫌不正当竞争。

一些IT界的朋友对奇虎时而连续败诉，时而赢得诉讼感到不解，他们甚至认为，有关“流氓软件”或“恶意软件”所引发的诉讼，输赢完全靠运气，似乎法律属于缺位状态。

从已有的法院判决来看，说“流氓软件”或“恶意软件”相关诉讼存在法律缺失的话，应该是不客观的。

在国内，“流氓”、“恶意”抑或是“恶评”本身都是贬义色彩的词汇，其中，有关“流氓”一词早在1997年修订的新刑法时就已不再出现在法律性文件中，当年将原流氓罪进行了分解，新设立了聚众斗殴，寻衅滋事，强制猥亵、侮辱妇女、儿童，聚众淫乱四个新罪名。可以说，将所谓的“流氓软件”、“恶意软件”或“恶评软件”等词汇冠在任何守法的个人或组织头上，都会构成名誉侵权。在名誉权保护方面，我国先后出台了《中华人民共和国民法通则》（1987年1月1日）、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》（1993年8月7日起施行）、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》（1998年9月15日起施行）等一系列法律性文件予以规定。而在因诋毁他人商誉构成不正当竞争方面，我国也先后出台了《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日起施行）等一系列法律性文件予以规范。可以看到，在裁断名誉侵权和不正当竞争纠纷方面，我国一直是有法可依，并不存在所谓“法律缺失”的问题。只是我国有关法院首次审理了基于所谓“流氓软件”或“恶意软件”所产生的名誉侵权和不正当竞争案件。法院对此类案件做出裁判已有足够的法律依据。

值得注意的是，在CNNIC诉奇虎名誉侵权案中，一审法院不仅单单从两者之间的纠纷进行了依法裁断，同时，法院的判决还从维护社会秩序的高度对侵权人的认定进行了评价。

    一审法院判决书认定，考虑到当前的恶意侵权行为和不真实信息发布给被侵权人以至于整个社会秩序和经济发展造成的损害，司法裁判的目的在于给被侵权人收到的损害以抚慰、赔偿救济，更在于制止侵权行为的继续和维护正常的社会秩序。

传统司法理论认为，司法裁判的目的在于“定分止争”，也就是只要妥善解决了当事人之间的争议即可。而一审法院有关“司法裁判的目的在于给被侵权人收到的损害以抚慰、赔偿救济，更在于制止侵权行为的继续和维护正常的社会秩序”的论述不仅从司法实践层面丰富了“司法裁判”目的理论内涵，其所主张的打击恶意侵权，维护社会秩序，还与当前党中央、国务院坚持科学发展观建设和谐社会的要求高度一致。

最后，我想说的是，奇虎等商业公司在有关名誉权纠纷中接连败诉，足以说明随意将他人软件冠以“流氓”、“恶意”或“恶评”之名存在着巨大的法律风险，扰乱了正常的商业秩序。一旦诉讼至法院，软件被证明为不对计算机造成损害，奇虎等很容易被裁定构成违法侵权行为。其结果就是不仅要赔礼道歉，还可能要承担相应数额的经济赔偿责任。