出售软件密钥缘何构成犯罪

　　近日，北京市海淀区人民法院在一起典型的淘宝销售软件密钥案中，判决被告人郑某构成侵犯著作权罪，判处有期徒刑5年、罚金120万元。这一判决结果引起业内人士的讨论，甚至有少数人认为，行为人出售软件密钥的行为仅构成著作权侵权行为，但并不构成犯罪。
　　
　　认为郑某并不构成犯罪的人的观点是，出售软件密钥的行为，本质上属于破坏著作权人对作品技术保护措施的侵权行为，并没有被规定为侵犯著作权罪的行为类型。在郑某一案中，由于其出售的软件有合法来源（系从著作权软件官方网站免费下载），因此其并未侵犯著作权人的复制权，又由于软件可以通过公开渠道获得，所以其也没有侵犯著作权人的发行权。其出售软件密钥的行为，构成了对著作权人作品技术保护措施的破坏，构成侵权，但根据“罪刑法定”的原则，并不构成侵犯著作权罪。
　　
　　笔者认为，上述观点有失偏颇，既割裂了郑某行为的关联性，也没有正确理解著作权法上“复制”的内涵。
　　
　　首先，著作权人在官网上提供免费下载不代表用户可以进行大量的商业性发行。随着营销方式的改变，很多软件研发公司开始采用一种新的销售模式，即在自己的官方网站上提供免费的软件下载，但是通常在使用期限或者使用功能上做出一定的限制，而要想在试用期结束后继续享受软件服务或者完全打开软件的所有功能，用户就必须向软件公司支付费用来获得使用权限（例如获得软件密钥）。采用这种营销模式，较之传统上“一手交钱一手交货”的方法，具有很大的优势。一方面，免费下载和受限使用可以使得软件获得更大的广告效应和潜在的用户群体；另一方面，让渡一定的使用期限或者使用功能，能够对试用客户产生消费粘性，并使得这些用户有可能转化为“长期用户”。因此，“免费下载”的目的，也是为了最终发行自己的完全期限或者完全功能版本的软件。从著作权的角度，软件研发商虽然在官网上提供了用户免费下载，但只是许可用户通过下载的方式进行“复制”，换言之，这里软件开发商默示许可的行为仅仅包括在网络传播途径上网络用户复制行为的认可，但并不代表就放弃了对软件发行行为的全部控制，网络用户下载软件后大量复制并进行商业性的发行，仍然涉嫌对软件研发商作品发行权的侵犯。
　　
　　其次，从权利特性的角度，版权是控制再现作品内容的行为，在著作权的各项权能中，均以控制作品内容的“再现”为目标。因此，判断本案中行为人的行为是否构成侵犯著作权罪意义上的“复制发行”，就要看他出售密钥和附赠免费软件的行为是否能够实质“再现”著作权人的作品内容。从表面上看，涉案软件可以从官方网站上免费下载，因此似乎网络用户可以通过合法的方式就“再现”著作权人的作品内容，因此不涉及“复制发行”而只与“破坏技术措施”有关。事实上，尽管网络用户可以通过自行免费下载也可以获得软件，但仍然无法“再现”或者“接触”权利人作品的全部内容或者主要内容（这些内容都被技术保护措施“加锁”）。而郑某恰恰通过“又卖保险箱（里面有权利人的产品）又卖钥匙”的方式，不但破解了权利人的技术保护措施，而且使得软件购买者真正、实质的“再现”、“复制”了软件的全部内容和功能。从这个意义上来说，官网提供的免费下载实质上并未真正地完成软件的“复制、发行”，而本案被告的行为，则是违反权利人意志完成了这一行为，并牟取了暴利。这种行为，符合刑法上规定的以“发行”方式侵犯他人著作权的犯罪构成，因此构成侵犯著作权罪。