“开源代码”亦享著作权保护

        案情事实

　　本案上诉人（亦为原告）RobertJacobsen是“Java模范铁路操作接口（Java Model Railroad Interface, JMRI）”的计算机软件程序开发小组的管理者。这个小组研发出了一套名为“解碼博（DecoderPro）”的软件程序，专门让嗜好赏玩模型火车的人士能够直接运用计算机来操纵其模型火车之中的内建译码器芯片（decoder chip），从而可以让整个模型火车可以从事不同的运转。这个程序是以“开源代码（open source）”之中所谓的技术许可（Artistic License）方式放置在一个名为SourceForge的网站来供其他的使用者无偿下载。在这个提供给大众自由下载的程序版本中包含了一段关于著作权的说明文字，并且在供用户下载的字段中明确标示了使用者同意是以技术许可的方式来下载或散布等。

　　被上诉人（亦即被告）Katzer/Kamind则是开发了一套与原告从事竞争、名为“解碼指挥官（Decoder Commander）”的软件程序。被告在开发此一软件的过程中，其一名软件工程师或雇员被指控下载了原告方面的软件套件，并将其中的定义档（definition file）和其他部分程序纳入到了“译码指挥官”的软件之中。原告主张被告在使用原告的定义档时没有符合关于许可的要求，从而构成对其著作权的侵权行为。具体而言，“解碼指挥官”并未列示（1）原始作者的姓名、（2）JMRI的著作权说明、（3）其许可内涵为技术许可以及出处、（4） JMRI或SourceForge为其定义档的原始来源、以及（5）其程序代码是如何从原始码予以改变等。此外，“译码指挥官”也将“解碼博”之中许多的档名径行予以变更而未注明其原始的JMRI档案出处或是如何从何处可以取得相关信息的标准版本。

　　原告向联邦地方法院加州北区分院（U.S. DistrictCourt for the Northern District of California）起诉，主张著作侵权，并声请法院制颁暂时禁制令（preliminary injunction），主张被告对于许可协议的违反已构成侵权，而且依联邦第九巡回上诉法院（U.S. Court of Appeals for the Ninth Circuit）的诉讼规则，凡著作侵权事件均可推定将对原告构成无可弥补的经济损害（irreparableharm）。而联邦地方法院则是认为，“开源代码”之中的技术许可是故意开创了一个范围极为广泛的非专属许可（“intentionally broad” non-exclusive license）。由于此一许可的范围毫无限制，因此也就没有著作侵权的问题。联邦地方法院进而认为原告至多仅能以违约起诉，而鉴于违约不产生推定构成无可弥补的经济损害，法院亦从而未依原告所请制颁暂时禁制令。原告遂针对其是否具有主张著作侵权的诉因（cause of action）一节提起上诉。

　　诉讼争点

　　一、当著作权利人已将其部分之作品交付公有领域做为无偿使用，是否仍得基于“开源代码”许可，实施或执行其权益，以控制他人未来对该作品的散布或内容修饰？

　　二、技术许可之中所订定的条款其属性为何？究竟为著作许可之条件（conditions）抑或仅为对于许可合同内涵的约定（covenants）？

　　法院判决

　　联邦巡回上诉法院废弃（vacate）了地方法院的原判决，并将本案发回更审（remand）。

　　判决理由

　　联邦巡回上诉法院联邦巡回庭首先阐明其对本案具有上诉管辖权以及所应适用的法规见解为何。由于原告在起诉时一并包含了请求法院确认被告的一项专利系属无效，或者如法院认为专利有效，原告的行为亦未对该专利构成侵权，地方法院在审理本案时，其管辖权的行使至少有一部份是基于专利法所产生。虽然原告在提起本案的上诉时并未涵盖关于专利权的争议部分（该部分仍在地方法院审理中），但仍无碍联邦巡回庭对本案行使上诉管辖权。不过鉴于著作权的争议并非专属联邦巡回庭所管辖，因此法院在审理时，必须参酌当事人所在地所属上诉法院（即第九巡回庭）对相关问题的见解。

　　依据第九巡回庭的见解，上诉法院仅在地方法院依据了错误的法律前提或滥用其裁量权，或是对于事实的认定发生明白的错误（clearly erroneous finding of fact）时，始得推翻该下级法院给予暂时禁制令与否的裁判。而在第九巡回庭判认是否需要给予暂时禁制令时，会要求原告举证（一）综合既有的相关证据，原告在实体争议上有相当胜诉的可能（probability of success on the merits），而且有可能遭到无可弥补的经济损害、或（二）在权衡[制颁禁制令]对双方当事人所可能造成的困难（balance of hardship）时，明显是对于提出主张的一方（即原告）有利。至于著作侵权的案件，只要权利人能显示其在实体上有胜诉的可能时，第九巡回庭即会推定权利人已遭受了无可弥补的经济损失。因此，本案原告如欲获得胜诉，就必须证明（一）对其著作侵权的实体主张有相当胜诉的可能，并由此推定已遭受无可弥补的经济损失；或是（二）对于案件的实体有胜诉的机会，亦且在衡量对于双方所造成的困难时有相当明显的落差，从而必须对原告做出有利判决。

　　法院进而阐释“开源代码”和“技术许可”的含意，尤其是其中的经济对价关系或内涵。法院特别指出，虽然表面上此种许可模式并不涉及到金钱交换或传统许可中权利金的支付，但这并不当然就可径行推定其中没有其他经济或利益上的考虑。例如，计算机软件的设计人藉由对其部分程序得以免费使用来扩大市场占有或是一个企业冀图藉“开源代码”来打开其全国乃至国际的知名度等。透过”开源代码”许可，计算机软件的原创者得以一方面邀请全世界对其工作或计划有兴趣的人共同参与改良，从而其他的参与者得以复制、修饰和散布其程序的原始码，但另一方面则让原创者持续享有一定的控制权，从而得以让下游的用户既可取用其软件程序，也明确知悉其取用资源的原始出处。“技术许可”的概念也与此类似，亦即让下游的使用人或参与者得以明确知悉哪一部份的程序代码是由原创者所开发，而哪一部份则又是由何人所增删改写。因此其许可条款明确要求其程序代码的改写必须能够辨明和持续追踪。

　　本案双方当事人对于原告为著作权人一节没有争执。被告也坦承其“译码指挥官”软件之中复制、使用了部分的“译码博”程序。因此，法院认为原告已经提供了足够的大体证据（或表象证据primafacie evidence）显示有著作侵权的情形。对此，被告则主张既然彼等是依据”技术许可”来使用原告的软件程序，自然不可能发生侵权的问题。法院因此必须进一步被告的使用已超越了原告所允许的许可范围。

　　根据原告网站上所提供的“技术许可”协议，软件的被许可方（使用人）同意必须在每一档案变更之处明显的贴示其在何时以及如何对其档案作了改变，而且使用人同意至少从事下列事项之一：（一）将其修改的内容在公有领域或免费可以获得信息的处所予以公开，或让著作权利人得将其修改纳入包裹式许可的标准版本之中；（二）仅在用户企业或组织的内部使用经修改后的包裹；（三） 对于非标准的自行开启档案（non-standardexecutables）档名予以标示并与标准自行开启档案明确区隔，另提供相应的使用说明；或是（四）与著作权利人协商安排其他对于软件的散布。而关系到本上诉案的核心问题是，究竟此一“技术许可”之中所订定的条款其属性是著作许可的“条件”（condition）抑或仅为对于许可合同内涵的“约定”（covenant）？

　　法院进一步表示，一般而言，当著作权利人以非专属方式许可他人使用其作品时，即视同已放弃向被许可人以著作侵权起诉的权利。然而当许可的范围系属有限而被许可人的行为已超越了许可的范围时，则许可人仍可以著作侵权起诉。因此，如果“技术许可”协议之中的条款既为“条件”、又是“约定”时，其对于许可的范围即有所限制，从而应依著作权法处断；如果这些条款仅为“约定”性质，则相关的争议则应依合同法（按：或类似民法通则的相关规定）论处。法院在检视了讼争的“技术许可”协议内容后指出，从形式上其限制条款即被界定为“条件”。例如，协议开宗明义便表示，“本文件之意图系为陈明在如何之条件下得以复制软件套件。”此外，许可协议也使用了传统对于“条件”规范的文字用语，表示许可被许可人得从事对于软件的复制、修饰和散布，但以（“provided that”）达成上述之条件为前提。依据加州合同法，“但以”通常即是条件的订定。

　　法院特别指出，著作权利人以“开源代码”的方式从事许可乃是对于他人嗣后将其作品的修改和散布享有控制权。著作权的许可是为了支持著作人的排他权所设，而仅靠金钱损害赔偿并不足以完全支持或执行此一权利。既然权利人选择了以要求被许可人明确做到符合某些特定的事项（泄漏与透明化）而非金钱的报酬做为对价，其在法律上所受到的尊重也绝不亚于对于金钱损害赔偿的执行。鉴于损害赔偿的计算本来就具有相当的臆测性质，对于非以金钱做为对价的许可而言，如果权利人（或许可人）尚且不能以声请制颁禁制令来执行其权利，则其许可便将是毫无意义可言。

　　有鉴于此，法院判认，当软件的用户（被许可人）将其透过“技术许可”协议所获得、使用的软件程序进行了修改或变更而未依协议的要求明白揭示相关的著作权和修改过程与内容时，即已超越了“技术许可”所允许的范围，从而构成侵权行为。换句话说，透过“开源代码”的许可机制，亦即受到管控的信息扩散（controlled spread of information），当著作权利人已将其部分之作品交付公有领域做为无偿使用时，仍得实施或执行其权益，以控制他人未来对该作品的散布或内容修饰。联邦巡回庭因此废弃了地方法院的原判决，并将本案发回原地方法院更审。

　　案例评析

　　“开源代码”原本是一个由许多计算机程序设计人共同参与、合作而逐渐发展出来的一种计算机软件开发模式。它的理念得以具体成形，一般是归功于Richard Stallman和他在公元一九八五年所创立的“自由软件基金会（Free Software Foundation）”。鉴于在英文的语意之中“free”既可以解释为“自由”，也同时寓含“免费”之意，因此，坊间往往误会此种软件开发是可以免费任人使用。随者Linux系统操作软件在公元一九九○年代崛起并获得极大的回响，其中的一些主要开发者遂在公元一九九八年二月提议改采“开源代码”较为中性的名称，并正式在当年四月七日于美国加州帕洛奥图市（Palo Alto, California）所召开的首次“自由软件高峰会议（FreewareSummit）”上获得通过。

　　由于“开源代码”的原始目的之一就是强调和谐与共同开发，同时冀图尽量避免无谓的法律诉讼，因此，纵使产生了争议，绝大部分也是透过和解协商的方式予以解决，真正的诉讼并不多见。即便在既有的一些案例中，“开源代码”本身的性质究应为何也并非主要的争点所在，而是触及到与其他领域的关连性等问题。例如，“开源代码”与不当竞争的竞合问题。然而这样的原意和美意却也产生了问题。司法案例的不足经常会让“开源代码”许可的适法性以及执行力等遭到质疑。而本案正是联邦上诉法院首度对于“开源代码”许可的内涵与范围予以厘清，确认了此一许可和既有的著作权排他体系不但不相冲突，反而可以彼此互补。也就是说，即使一个计算机软件程序是采取了“开源代码”来从事开发，权利人仍得据此许可执行其著作权益。本案也可以说是对于整个“开源代码”许可效益的试金石，让当事人能更明确的预期违反此一许可的救济与后果将是如何。

　　值得一提的是，本案原告方的辩护律师群完全是以无偿、义务的方式（pro bono）来准备整个诉讼。他们在表面看来显然对其不利的案情下，很技巧的将全案的关键争点导入到对于合同诠释的“条件”与“约定”之争，而法院显然也支持原告方的主张，认为许可协议之中的要求或限制在法律上的性质应为“解除条件”，亦即当权利人或许可人举证被许可人未能依据协议内容履行时，当事人间的许可协议或合同即告失效，使用人的行为便构成了侵权行为。

　　另外必须指出的是，法院在本案的法理推演，至少纯从法律解释的技术层面而言，并非毫无瑕疵。这是因为在美国的著作权体系之下，原则上并不承认对于著作“人身权（moral rights, droits moraux或droit d^auteur）”的保护。因此，对于类似署名权或完整权的保护就必须依赖当事人间所订定的许可协议或合同来达成。问题是，既然法律对于著作权的定义并未涵盖到关于署名的排他保护（至少对于计算机软件程序的创作而言），则被许可人纵使已经在这个部分违约，是否即可径行、当然视为对于整个许可协议的违反甚至构成侵权，仍不无可议。

　　不过由于“开源代码”的使用日益广泛，本案的判决结果应是对于主张强化著作权保护和采用“开源代码”两者的共同胜利，也彰显出此二者事实上是彼此互补，而非相互对抗；也就是唯有在一个良好的著作权保护体系和执法机制之下，才有可能将“开源代码”许可的优势予以充分发挥。在本案判决公布后，自由软件社群的反应可说是是普遍的正面，而一向对于著作权保护采取强势作为的权利人团体也对这个判决结果表达了支持和欢迎的态度；双方在经过多年的缠斗后竟能在此得到共识，实属难能可贵。也由于此一判决，未来至少在美国的计算机软件市场可望见到更多透过“开源代码”许可所从事的各种研发活动。但这并非表示“开源代码”已经海阔天空；事实上在这个领域之中仍然还有许多的问题有待厘清，诸如寓含专利的计算机软件与“开源代码”产生竞和时应如何处理等。本案虽已发回更审，但全案仍有相当多的实体争议仍待法院逐一处断。但无论如何，本案已对计算机软件和数字内容产业的未来发展带来了相当的稳定力量，应属确定。