一个值得研究的、能否认定为高级抄袭的案例

来源：中国知识产权保护网

根据国家版权局版权管理司在《关于如何认定抄袭行为给X X 市版权局的答复》（权司[1999]第6号），对抄袭行为的认定做了如下答复：

1、著作权法所称抄袭、剽窃，是同一概念（为简略起见，以下统称抄袭），指将他人作品或者作品的片段窃为己有。抄袭侵权与其他侵权行为一样，需具备四个要件：第一，行为具有违法性；第二，有损害的客观事实存在；第三，和损害事实有因果关系；第四，行为人有过错。由于抄袭物需发表才产生侵权后果，即有损害的客观事实，所以通常在认定抄袭时都指经发表的抄袭物。因此，更准确的说法应是，抄袭指将他人作品或者作品的片段窃为己有发表。

2、从抄袭的形式看，有原封不动或者基本原封不动地复制他人作品的行为，也有经改头换面后将他人受著作权保护的独创成份窃为己有的行为，前者在著作权执法领域被称为低级抄袭，后者被称为高级抄袭。低级抄袭的认定比较容易。高级抄袭需经过认真辨别，甚至需经过专家鉴定后方能认定。在著作权执法方面常遇到的高级抄袭有：改变作品的类型将他人创作的作品当作自己独立创作的作品，例如将小说改成电影；不改变作品的类型，但是利用作品中受著作权保护的成分并改变作品的具体表现形式，将他人创作的作品当作自己独立创作的作品，例如利用他人创作的电视剧本原创的情节、内容，经过改头换面后当作自己独立创作的电视剧本。

3、如上所述，著作权侵权同其他民事权利一样，需具备四个要件，其中，行为人的过错包括故意和过失。这一原则也同样适用于对抄袭侵权的认定，而不论主观上是否有将他人之作当作自己之作的故意。

4、对抄袭的认定，也不以是否使用他人作品的全部还是部分、是否得到外界的好评、是否构成抄袭物的主要或者实质部分为转移。凡构成上述要件的，均应认为属于抄袭。

另外，在宁波教科网上，有一个《职评申报论文中抄袭行为处理试行办法》，在这一办法里，对抄袭的认定，包括：

1、引用他人观点、方案、资料、数据等，不加注释说明出处；

2、使用他人观点构成自己论文的全部、核心或主要观点，将他人学术成果作为自己学术成果的主要部分或实质性部分；

3.与他人论文内容雷同，达到三分之一及以上篇幅，且发表时间在后，又不能证明自己没有对他人论文构成抄袭；雷同部分虽未达到三分之一篇幅，但已成为自己论文内容的主要部分或实质性部分。

 

来源：中国知识产权司法保护网

在司法实践中，当原、被告作品完全相同或者基本相同、相似的时候，对于是否构成抄袭的认定是比较容易的。但当被指控抄袭之处仅涉及作品的构思、语言风格、人物特征及关系、主要情节、个别语句等且散落在作品的各个部分、文字等最终表达不尽相同时，对是否抄袭的认定就要复杂的多。

抄袭的判断应注意以下几个方面：

第一，在具体作品中，哪些部分属于思想、哪些属于表达，应具体情况具体分析。在许多情况下，作品中的思想和表达的分界点并不十分清晰，也无法事先确定一个划分的基本原则，只能在个案中具体情况具体分析。

第二，作品的思想、主题、情感不应绝对排除出抄袭的判断之外。思想、主题、情感不属于著作权的保护范围，在确定某一作品的保护范围时，应将作品的思想、主题、情感排除在外。但是，并不意味着在判断两部作品是否相同或者相似时，也需仅对表达进行对比，而将作品的思想、主题、情感排除出去。两部作品，尤其是“改头换面”抄袭的作品与原告的作品，是否具有相同或者相似的思想、主题、情感，对认定是否相同或者相似，是非常重要的因素。

第三，对于小说而言，即使以同一时代为背景，甚至以相同的题材、事件为创作对象，不同的作者创作的作品也不可能雷同。小说是典型的叙事性文学体裁，长篇小说又是小说中叙事性最强、叙事最复杂的一种类型。同时，文学创作是一种独立的智力创造过程，更离不开作者独特的生命体验。因此，即使以同一时代为背景，甚至以相同的题材、事件为创作对象，尽管两部作品中也可能出现个别情节和一些语句上的巧合，不同的作者创作的作品也不可能雷同。

第四，对被控侵权的情节和语句是否构成抄袭，应进行整体认定和综合判断。对于一些不是明显相似或者来源于生活中的一些素材，如果分别独立进行对比，很难直接得出准确结论，但将这些情节和语句作为整体进行对比，就会发现，具体情节和语句的相同或近似是整体抄袭的体现，具体情节和语句的抄袭可以相互之间得到印证。如果单独对某一情节和语句进行对比就认为构成剽窃，对被控侵权人是不公平的。但如果在两部作品中相似的情节和语句普遍存在，则应当可以认定被控侵权的情节构成了相似。

第五，不能简单地将人物特征、人物关系以及与之相应的故事情节割裂开来，因为人物和叙事应为有机融合的整体，在判断抄袭时亦应综合进行考虑。在小说创作中，人物需要通过叙事来刻画，叙事又要以人物为中心。无论是人物的特征，还是人物关系，都是通过相关联的故事情节塑造和体现的。单纯的人物特征，如人物的相貌、个性、品质等，或者单纯的人物关系，如恋人关系、母女关系等，都属于公有领域的素材，不属于著作权法保护的对象。但是一部具有独创性的作品，以其相应的故事情节及语句，赋予了这些“人物”以独特的内涵，则这些人物与故事情节和语句一起成为了著作权法保护的对象。因此，所谓的人物特征、人物关系，以及与之相应的故事情节都不能简单割裂开来，人物和叙事应为有机融合的整体，在判断抄袭时亦应综合进行考虑。（陈锦川）

 

1、2001年第四期的《中国建筑业》杂志，发表了刘先明撰写的《人事制度改革的关键：变身份管理为岗位管理》一文，在此文中，刘先明首次提出了“主人翁”的问题，并明确指出“不应再沿袭以往企业里存在或宣传的主人翁的概念了”；文中写到：

http://cho.icxo.com/htmlnews/2004/02/11/78140.htm

2、2002年2-3月合刊的《财智》杂志发表了对刘先明的采访文章《入世后，国有企业和民营企业如何与外企“抢”人才——精细管理是制胜的利器》，刘先明说到：

3、2003年11月22日的“博锐管理在线”和2004年第1期的《中国中小企业》杂志等媒体分别发表了刘先明撰写的《员工持股断想》一文，刘先明在此文中发表了“员工是岗位的主人翁”的新概念和新观点，文中写到：

4、2007年2月10日，“博锐管理在线”、致信网等发表了刘先明的《修正、补充国资委李荣融主任若干不精准的讲话》一文，刘先明在文中写到：

5、自2001年开始，刘先明在为企业进行《精细管理工程》、《管理创新》或《有效创新建设企业文化》培训时，都会讲到“岗位主人翁”的新概念和新观念，以及群体性的“企业主人翁”与个体性的“岗位主人翁”之间的关系，得到广大学员的认同。为了更好地传播“岗位主人翁”这一新概念和新观念，刘先明把过去讲课中的内容整理成《强化“岗位主人翁”新观念的宣传和培训》一文，并于2008年1月10日在国务院发展研究中心信息网发表，全文如下：

北京大学博士、北京大学人本管理研究中心执行主任高贤峰所著的《新主人翁精神》一书，于2008年1月由东方出版社出版。

1、高贤峰《新主人翁精神》一书中的全部、核心或主要观点是“岗位主人翁”，并围绕“岗位主人翁”这一观点，编了一个主人公“小D”的故事。

2、在高贤峰的一个博客里，有一封《致高层管理者的一封信》，信中写到：

3、高贤峰在论述“岗位主人翁”观点的时候，运用是所谓的“岗位股份制公司理论”，高贤峰写到：

1、2002年5月间，精细管理工程创始人刘先明关于“岗位主人翁”的新观点——“职工只是岗位的主人，不是企业的‘主人翁’”在《财智》杂志（2002年2-3月合刊）上发表；2003年11月22日发表的《员工持股断想》一文中，刘先明再次明确提到“岗位的主人翁”的新概念、新观点；北京大学博士高贤峰在《新主人翁精神》一书中的全部、核心或主要观点，也是“岗位主人翁”。

2、精细管理工程创始人刘先明在2003年11月22日发表的《员工持股断想》一文中，在论述“岗位的主人翁”这一新观点的时候，是从“持股”的角度来论述的；北京大学博士高贤峰在论述“岗位主人翁”观点的时候，是从“股份制”的角度来论述的。

1、从刘先明研究“主人翁”问题的轨迹和发表有关文章的记录来看，刘先明对“岗位的主人翁”这一新概念和新观点的形成和创造性提出，是2001年第四期《中国建筑业》杂志上发表的《人事制度改革的关键：变身份管理为岗位管理》一文的延伸；首次公开发表 “岗位主人”这一新观点，是2002年5月在《财智》杂志上。

2、2008年1月出版的《新主人翁精神》一书的介绍中写到：“具原创性、哲理性、震撼性中国首部故事体人本管理研究著作”、“本书是他10多年研究和实践的总结和提升，也是作者人本管理理论的第一本书。”在高贤峰的一个博客里，有一封《致高层管理者的一封信》，信中写到：“高贤峰博士研究提出的‘岗位主人翁理论’近乎完美地解决了这个问题。”

说到“原创性”，首先应该是《新主人翁精神》一书的全部、核心或主要观点应具有原创性；其次，公开发表“岗位主人翁”这一原创性、研究成果的时间应该最早。2003年10月份以前，在高贤峰发表的两篇文章里，尽管两篇文章都提到“主人翁”，但是，都仍是从传统的“主人翁”的角度上去提的，没有出现 “岗位主人翁的”的字样。

（1）人本管理应该有自己的体系了

山东经济学院副教授　高贤峰 2003-3-24

在这篇“人本管理应该有自己的体系了”文章里，只能看到文中一处出现“主人翁”一词，而且还是笼统地从传统的“主人翁”的角度去说“怎样帮助员工树立主人翁意识”的，没有提出“岗位主人翁”的新概念、新观点。

（2）国有企业改革要谨防职工产生雇佣心理

山东经济学院副教授高贤峰 2003-10-9

在“国有企业改革要谨防职工产生雇佣心理”一文里，我们尽管能看到在四个地方出现了“主人翁”一词，但是，高贤峰还是从传统的“主人翁”的角度去提“主人翁”的，也没有提出“岗位主人翁”的新概念、新观点。

1、刘先明提出并创新性提出“岗位主人翁”的问题来源和思维路径，清晰、连贯。

2001年3月的《关于深化国有企业内部人事、劳动、分配制度改革的意见》——2001年第四期《中国建筑业》杂志中《人事制度改革的关键：变身份管理为岗位管理》一文里的“不应再沿袭以往企业里存在或宣传的主人翁的概念了”—— 2002年2-3月合刊的《财智》中《入世后，国有企业和民营企业如何与外企“抢”人才——精细管理是制胜的利器》里的“国企要进行有效改革：一是将“身份管理”变为“岗位管理”，职工只是岗位的主人，不是企业的‘主人翁’。”—— 2003年11月22日 “博锐管理在线”上《员工持股断想》中的“员工是岗位的主人翁”。

2、在高贤峰2003年10月份以前发表的两篇文章里，尽管出现了“主人翁”字样，但是，却看不到“岗位主人翁”的字样。那么，高贤峰又是何时与如何突然提出“岗位主人翁”或“新主人翁精神”这一概念的呢？

在中国人力资源网“大家社区”里，2008年7月25日，donalt发了一个标题为“新主人翁精神”的帖子，给我们提供了一些信息，帖子是这么写的：

其中讲了一个很重要的理论：新主人翁精神，并且这个理论已经出版为书籍，是东方出版社最畅销的书籍之一。下面就将讲课内容与大学分享。

这个来源于高贤峰博士到一个企业去做咨询，企业总经理想要他讲一堂主人翁精神的课程，但是作为企业员工是打工者，何来主人翁精神呢？

于是，总经理给高博士讲了一个故事：企业做大后，出台的第一份制定是差旅费制度，规定住宿60元/天，报销来回路费。但发现有人只住了15元，但他也来报60元，但根据制度还是允许报了60元。企业只好没办法，修改制度为提成加1元/件，报销来回路费，结果员工如果出差当天事情没做完，坐车回公司睡，第二天又去出差，结果车费涨了；后来，企业又修改为提成加2元/件，不报销路费和车费，结果员工不出差了，在家里天天打电话，导致电话费涨了，而业绩未涨多少……

高博士在公司调研了一上班，总结并创造出了新主人翁精神。