拨开舞蹈作品著作权重重迷雾

        编者按

　　曾闹得的沸沸扬扬的茅迪芳告《千手观音》侵权案已经告一段落。然而，这起案件所涉及的如何确定舞蹈作品权利人、如何判断舞蹈作品是否侵权等，仍是引起人们争论的话题。本文从这起纠纷入手，有针对性地分析了舞蹈作品著作权方面的诸多问题。

　　2006年9月，因认为舞蹈《千手观音》侵犯自己的著作权，茅迪芳将张继刚和中国残疾人艺术团告上北京海淀区人民法院，要求法院判令其停止侵权，并赔偿经济损失、精神抚慰金共100万元。2007年9月，海淀法院对该案作出了一审判决，驳回了原告茅迪芳的全部诉讼请求。宣判后，原、被告均服从判决，没有上诉。如今，尽管《千手观音》这起纠纷已经告一段落，然而其中所涉及的舞蹈作品著作权问题仍然受到业界广泛关注。

　　如何确定作品权利人

　　对于该案，笔者认为，首先，这个案件涉及了舞蹈作品的权利人如何确定的问题。原告认为自己是《吉祥天女》的著作权人，状告被告侵犯了其著作权，但其忽略了著作权方面一个基本问题——职务作品。

　　所谓职务作品是指，公民为完成法人或者非法人单位的工作任务所创作的作品。按我国现有法律，职务作品的著作权一般情况下属于作者，单位在其业务范围内享有优先使用作品的权利。作品完成2年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用作品。但如果在作品完成2年内，单位在其业务范围内不使用的，作者可以要求单位同意由第三人以与单位使用的相同方式使用其作品，单位没有正当理由不得拒绝。在作品完成2年内，经单位同意，作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用作品所获报酬，由作者与单位按约定的比例分配。然而，主要利用单位的物质技术条件创作，并由单位承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图等职务作品，著作权由单位享有，作者只享有署名权。

　　传统著作权理论认为，对作品著作权的确定应基于3个因素：智力创作、金钱、时间。在本案中，原告的工作单位北京军区政治部战友文工团为被告出具证明：“集体舞《吉祥天女》是我团为参加全军第5届文艺汇演，组织创作、全额投资制作的作品，编导为茅迪芳、顾小舟，此舞蹈著作权属战友文工团。”原告茅迪芳在起诉中回避了一个问题，即舞蹈《吉祥天女》还有另一个编导顾小舟，经法庭询问顾小舟明确表示不起诉主张自己的权利。

　　由此，分析舞蹈《吉祥天女》是否为职务作品，应当考虑如下几点：第一，物质技术条件。法院经审理认定，《吉祥天女》系由文工团全额投资创作，包括演员工资等费用均由文工团支付，资料、设备亦由文工团提供；第二，《吉祥天女》是茅迪芳、顾晓舟在工作时间完成的工作任务，而非占用其个人业余生活时间来完成的，这是二人的本职工作；第三，既然该剧是文工团组织创作，对作品的最终内容文工团具有决定权。因此，茅迪芳只享有该舞蹈作品的编导署名权，而著作权由单位享有。

　　作品须慎重对比

　　对于应该如何对比两个舞蹈作品的问题，过去一直未予重视。我国著作权法实施条例第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”条例对舞蹈作品的定义是：“舞蹈作品是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品。”而所谓独创性是指作品是作者独立构思完成的，而不是剽窃、抄袭他人作品得到的。这种独创性与专利所要求的新颖性不一样，新颖性要求一项专利发明必须是独一无二的，而作品的独创性只针对作品的表现形式而不包括思想内容，并不排斥相同或相似的作品，只要是独立创作就足够了。

　　那么，是否只有姿势、动作、表情这3个因素才能构成舞蹈作品的独创性，进而在进行对比判断侵权时只需考虑这些因素？对此，笔者认为，两个舞蹈作品的对比应考虑以下几个问题：

　　首先，舞蹈作品中的单个舞姿就如同文章中的一个汉字，它无法表现作品的内容，所以并无独创性可言。而连续的多个舞姿可具有独创性，但这里需注意的是舞姿的连续与变化，象身体顺势倒向舞台地板这样的动作，则很难判断其独创性。

　　其次，演员的人数越多，作品的独创性的可能性就越大。这里需要注意在涉及群舞时，不能仅基于一个演员的某一个动作来判断独创性。本案中两个舞蹈都是群舞，法院判决明确指出，茅迪芳选择了《吉祥天女》与《千手观音》舞蹈26处部分演员的部分动作进行比较，而不是完整的舞蹈结构和舞蹈画面进行的对比，据此并不能判断作品的思想表达相同或相近似。

　　再次，关于音乐伴奏方面。舞蹈对于背景音乐旋律、节奏快慢等要求，都是与该舞蹈作品所要表达的主题相一致，这里包含了作者的创作，具有独创性。如芭蕾舞《天鹅湖》中演员的动作与柴科夫斯基的音乐合拍。而本案中，使用《吉祥天女》舞蹈中的音乐，将《吉祥天女》舞蹈与《千手观音》舞蹈进行比较，则需要改变动作的节奏，才能构成相似。

　　最后是舞蹈作品的主题。舞蹈作品不一定是完整的故事，其中蕴涵的情感亦可明确表现主题。本案两个舞蹈主题明显不同：《吉祥天女》是由正常演员表演，而《千手观音》则是由残疾演员表演，情感表达不同。此外，服装、灯光、舞美等对作品的创作也起到一定的作用，《千手观音》演员改穿《吉祥天女》的演员的服装表演《千手观音》舞蹈，就难以实现原有的艺术效果。

　　由此可知，在进行两个舞蹈的比较时，需要结合舞蹈作品的动作、姿势、音乐、舞美、服装等因素进行综合的对比，而并非仅仅是两个舞蹈作品的单纯动作、姿势、表情的对比。

　　动态比较是关键

　　通常，舞蹈动作的设计多记录在纸张上，以草图、照片等形式存在。如在本案中，原告就列举了很多相同或相似的动作，并提供了相关的照片作为证据。

　　然而，法院在审理中，认为这些静态的姿态存在如下问题：第一，有些姿态相似但动作不同。如判决中有一处，《吉祥天女》舞蹈动作是起势，《千手观音》舞蹈动作是落式，其两者可能在起与落的瞬间姿势相似，但动态差别很大；第二，在相同或相似的动作中，有些动作与佛像图片中的动作相似；第三，有些相同或近似的动作来源于其他舞蹈；第四，一些相同或近似的动作来源于京戏或传统舞蹈。综上，后3种情况事实上已经处于公有领域，任何人都可以用于设计舞蹈。因此，舞蹈作品内容的对比应该是动态的比较。

　　同时，舞蹈是连续的动作、姿势、表情。那么，对于这种连续性应如何理解，节奏的快与慢是否意味着舞蹈内容的变化等也是人们十分关注的问题。在本案中，法院认定，茅迪芳提供的对比版DVD使用《吉祥天女》的背景音乐，改变了舞蹈动作的速度，其中有4处将2005年版《千手观音》动作放慢，有3处将1987年版《吉祥天女》动作加快，造成了视觉上的错觉；有11处将舞蹈音乐与舞蹈动作错位粘贴，进行对比，造成了视觉上的错觉。

　　原告的这种技术处理改变了《吉祥天女》和《千手观音》原来的内容，其提供的这个证据所反映的并不是两个舞蹈作品的客观状态，而是人为制造的相似。笔者认为，舞蹈作品的连续性是指原始的、未经技术处理的连续性，因为快与慢的人为变化会改变作品的内容，形成新的作品，其不能证明侵权问题的存在。

　　确保证据真实性

　　在该案的审理中，法院查明茅迪芳庭前提交创作手稿图、创作手记和创作随记作为其创作《吉祥天女》的证据，用于证明其创作的事实。但创作手稿图中的部分动作并未出现在《吉祥天女》舞蹈的完整版DVD中；同时，创作草记上记载着“1987年3月茅迪芳”，创作随记的最后记载着“1987年6月茅迪芳”，在这些草记和随记的记录纸背面印有《太行组歌》的歌词，而该歌曲是1988年之后才创作完成的。

　　对此，在庭审过程中茅迪芳的律师称：“这是因为舞蹈创作会有即时记录和事后记录，茅迪芳的习惯是记录实际创作的时间，该证据是要证明《吉祥天女》是其创作的，背面有歌词的部分是1989年之后整理的。”

　　笔者认为，这涉及到证据的真实性问题。证据的真实性是指证据能够反映案件事实真相。下列证据不具有真实性，不能作为定案依据：1．当事人拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且不被对方当事人认可的复制品、复制件；2．被当事人或者其他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据；3．不能正确表达意志的人提供的证言；4．不具有实证性的其他证据，如证人根据其经历所作的判断、推测、评论等。

　　原告用“1987年的证据”证明现在的问题，需要注意的是手稿图中的动作并非完全用于《吉祥天女》，因此手稿图的内容与《吉祥天女》的内容有冲突；而且茅迪芳的手稿图是用铅笔画的，现在的笔迹鉴定还不能够鉴定铅笔字书写的年代，何时创作无法确认。同时，茅迪芳所用画图的纸张系背面有1988年后创作完成的歌曲的歌词，这些内容是与其所证明的1987年创作《吉祥天女》的事实相矛盾的。综上，这些证据的真实性无法认定。

　　本案事实上还涉及另一个证据真实性的问题，即DVD时间的长短问题。茅迪芳提交了用于比对的《吉祥天女》光盘DVD，时间为6分45秒。法院从文工团调取了《吉祥天女》光盘，时间为10分8秒（不包括字幕）。DVD作为证据提交，在时间上应当是完整的，不能只是DVD的一部分。这是因为，在DVD上截取一个片断来与其他作品进行比较，这个段落所反映的作品含义是与原作品不相同的，舞蹈作品进行对比的应该基于连续的可表达一定作品含义的作品片断，而不能是作品中瞬间的动作。因此，这截取的一部分内容也不能够起到证明作用。