老干妈与老大妈商标侵权纠纷案

【判决要点】

对于已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要注意与其驰名程度相适应。对于社会公众广为知晓的已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要给予与其驰名程度相适应的较宽范围的保护。被异议商标与引证商标使用商品虽然在原料和制作方法上存在一定差异，但二者均系日常生活中的常见食品或食用调味品，在功能用途、销售渠道、消费对象等方面存在较大关联性，足以使相关公众将其与引证商标产生联系，对被异议商标指定使用的商品的来源产生误解，从而在客观上削弱驰名商标的显著性。

上诉人（原审被告）：国家工商行政总局商标评审委员会（简称商评委）

被上诉人（原审原告）：贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司（简称老干妈公司）

原审第三人：南安市阿庆嫂食品有限责任公司（简称阿庆嫂公司）

来源：北京市高级人民法院（2016）京行终2355号行政判决书



【案情简介】

2009年11月5日阿庆嫂公司向商标局申请注册第7811704号“老大媽”商标（简称被异议商标）。老干妈公司对被异议商标提出的异议，引证商标一是第1944496号“陶华碧老干妈及图”商标。引证商标二是第3315690号“老干妈”商标。引证商标三是第3607402号“老干妈”商标。引证商标四是第1381611号“陶华碧老干妈及图”商标。引证商标五是第2021191号“老干妈”商标。引证商标六是第3315689号“老干妈”商标。

对此，商标局作出（2013）商标异字第1378号《“老大媽”商标异议裁定书》（简称第1378号裁定），对被异议商标予以核准注册。老干妈公司不服，向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会于2014年3月3日作出商评字[2014]第23348号《关于第7811704号“老大媽”商标异议复审裁定书》（简称第23348号裁定），裁定：对被异议商标在“腌制鱼；蔬菜罐头；牛奶；食用油脂；果冻”商品上予以核准注册；在“腌制蔬菜；花生酱；加工过的瓜子”商品上不予核准注册。该裁定认为：

第一、首先，被异议商标指定使用的“腌制鱼；牛奶”等商品与引证商标四核定使用的“豆豉；火锅调料（调味品）”等商品，与引证商标五核定使用的“豉；辣椒酱（调味）”等商品，与引证商标六核定使用的“方便米饭；酱菜（调味品）；豆豉”等商品在功能、用途、服务对象等方面区别明显，不属于类似商品。双方商标虽构成近似性商标，但被异议商标与引证商标四、五、六并存使用在非相同或类似商品上，不易引起消费者对商品来源产生混淆误认。故，被异议商标与引证商标四、五、六未构成2001年商标法第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标；其次，被异议商标与引证商标一、引证商标二、引证商标三在文字构成、呼叫等方面高度相近，已构成近似商标。被异议商标指定使用的“腌制蔬菜；花生酱；加工过的瓜子”与引证商标一核定使用的“花生酱；泡菜”等商品，与引证商标二核定使用的“果酱；腌制蔬菜；加工过的花生”等商品，与引证商标三核定使用的“果酱；腌制蔬菜”属于相同或类似商品。被异议商标与引证商标一、二、三同时使用在上述商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆或误认，已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的“腌制鱼；蔬菜罐头；牛奶；食用油脂；果冻”商品与引证商标一、二、三核定使用的商品未构成相同或类似商品，被异议商标与引证商标一、二、三在上述商品上不构成相同或类似商品上的近似商标；

第二、首先，老干妈公司提交的证据不足以证明其将“老干妈”作为商号在先使用在“腌制鱼；牛奶”等商品上有一定知名度，故不能认定被异议商标侵害了该公司的商号权益；其次，老干妈公司主张被异议商标侵害其知名商品特有名称权益。对此，商标评审委员会认为，2001年商标法第三十一条“在先权利”尚未明确规定知名商品特有名称权益，故在审理该项主张时，一般是将知名商品特有名称权益视为当事人对其未注册商标的使用，使用2001年商标法第三十一条关于抢注的条款进行审理。本案中，老干妈公司提交的证据并不能证明其“老干妈”商标在被异议商标申请注册日前已使用在“牛奶、果冻”等类似商品上，更不能证明已具有了一定影响。因此，在案证据难以认定被异议商标的申请注册构成了“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。综上，被异议商标的注册未违反2001年商标法第三十一条的规定；

第三、首先，驰名商标的认定遵循个案认定原则，老干妈公司在本案提交的证据尚不足以认定在被异议商标申请日前引证商标四、五、六已构成驰名商标；其次，被异议商标指定使用的“牛奶；果冻”等商品与老干妈公司主张驰名的“豆豉；酱菜（调味品）”关联性不强，故被异议商标的注册使用不易误导公众，致使老干妈公司的利益可能受到损害。因此，被异议商标的注册未违反2001年商标法第十三条第二款的规定。

此外，老干妈公司提交的证据不足以证明阿庆嫂公司申请被异议商标的行为属于“搭便车”、“傍名牌”的行为，老干妈公司关于被异议商标的申请注册违反了2001年商标法第十条第一款第（八）项、第四十一条第一款的主张，商标评审委员会不予支持。

老干妈公司不服上述裁定，依法提起行政诉讼。



【判决观察】

一审法院认为，本案应适用2001年商标法审理。本案的焦点问题为：

一、被异议商标的注册是否违反了2001年商标法第二十八条的规定。

本案中，被异议商标指定使用的“腌制蔬菜；花生酱；加工过的瓜子”与引证商标一核定使用的“花生酱；泡菜”等商品，与引证商标二核定使用的“果酱；腌制蔬菜；加工过的花生”等商品，与引证商标三核定使用的“果酱；腌制蔬菜”商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均无明显不同，已构成相同或类似商品。

被异议商标指定使用的“腌制鱼；蔬菜罐头；牛奶；食用油脂；果冻”商品与各引证商标核定使用的商品分属《类似商品和服务区分表》中不同群组，在制作工艺、原料等方面存在一定区别，并不构成相同或类似商品。第23348号裁定的此部分认定正确，予以支持。

被异议商标由汉字“老大媽”构成，引证商标一、四由手写体汉字“老干妈”及“头像”图形组合构成，引证商标二、三、五、六均由汉字“老干妈”构成，汉字“老干妈”均为各引证商标的主要识别部分。被异议商标“老大媽”虽与“老干妈”在含义方面有所不同，但在文字构成、整体外观、呼叫等方面区别并不明显。故被异议商标与各引证商标标识本身构成近似。

综上，被异议商标指定使用在“腌制蔬菜；花生酱；加工过的瓜子”商品上与引证商标一、二、三构成使用在相同或类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用在“腌制鱼；蔬菜罐头；牛奶；食用油脂；果冻”商品上，与各引证商标均不构成使用在相同或类似商品上的近似商标。第23348号裁定的此部分认定正确，予以支持。

二、被异议商标的申请注册是否违反2001年商标法第十三条第二款的规定。

根据在案证据，可以认定引证商标四使用在“豆豉；油辣椒（调味）；酱辣椒（调味品）”商品上，引证商标五使用在“豆豉；辣椒酱（调味）；炸辣椒油”商品上，引证商标六使用在“豆豉；辣椒油”商品上，于被异议商标申请注册之前，已在中国大陆地区进行了持续、广泛的宣传使用。“老干妈”风味豆豉、辣椒油等商品在多地屡遭侵权后均被有关机关予以查处保护，且多次获得荣誉奖项，已为中国境内相关公众广泛熟知，构成驰名商标。

被异议商标指定使用的“腌制鱼；蔬菜罐头；牛奶；食用油脂；果冻”商品虽与引证商标四、五、六核定使用的“豆豉”、“油辣椒（调味品）”、“辣椒酱（调味）”、“辣椒油”等商品虽属不同群组，但均系关乎一般消费者日常食用的普通消费品，两类商品的相关公众并无明显不同。

结合被异议商标与引证商标四、五、六标识近似以及引证商标四、五、六知名度的情况分析，被异议商标使用在“腌制鱼；蔬菜罐头；牛奶；食用油脂；果冻”商品上，足以使相关公众将其与引证商标四、五、六产生联系，对被异议商标指定使用的商品的来源产生误解，从而在客观上削弱驰名商标的显著性。被异议商标的注册不正当利用了老干妈公司驰名商标的市场声誉，误导公众，致使老干妈公司合法利益受到损害。因此，被异议商标注册已构成2001年商标法第十三条第二款所述之情形。

三、被异议商标的注册是否侵犯了老干妈公司的在先商号权益与知名商品特有名称权益，进而是否违反2001年商标法第三十一条前半段的规定。

本案中，老干妈公司提供的证据不能证明其“老干妈”商号在与被异议商标指定使用商品相同或类似商品上的使用情况，故不足以认定被异议商标的注册侵犯了其在先商号权。第23348号裁定的该项认定正确。

若对知名商品特有名称权益进行商标法意义上的保护，则与商标法对在先使用未注册商标的保护在主体、范围、条件等方面并无明显不同。故商标评审委员会将该项权益视为在先使用未注册商标权益适用2001年商标法第三十一条后半段进行保护并无不当。本案中，老干妈公司提供的有关证据不能证明老干妈公司将其“老干妈”标识使用在与被异议商标指定使用商品相同或类似的商品上，不足以证明被异议商标的注册构成对老干妈公司该项权益造成损害，第23348号裁定的该项认定结论正确。

二审法院认为：

2001年商标法第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”第十四条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”

人民法院审理涉及驰名商标保护的商标授权确权行政案件，可以参照《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条、第九条、第十条等相关规定。该解释第九条规定，足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于2001年商标法第十三条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。

对于已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要注意与其驰名程度相适应。对于社会公众广为知晓的已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要给予与其驰名程度相适应的较宽范围的保护。

本案中，引证商标四、五、六分别在1998年和2002年申请注册。老干妈公司所提交的证据能够形成完整的证据链，足以证明在被异议商标申请日之前，通过老干妈公司长期、广泛、持续的宣传和使用，核定使用在“豆豉；油辣椒（调味）；酱辣椒（调味品）”商品上的引证商标四、核定使用在“豆豉；辣椒酱（调味）；炸辣椒油”商品上的引证商标五、核定使用在“豆豉；辣椒油”商品上的引证商标六已经在中国境内为相关公众广为知晓，已构成驰名商标。商标评审委员会关于引证商标四、五、六未构成驰名商标的上诉理由不能成立。

被异议商标由汉字“老大媽”构成。引证商标四为汉字“老干妈”和陶华碧头像组成的图文组合商标，根据我国相关公众对图文组合商标的认读习惯，其通常通过文字部分的呼叫和文字构成进行识别，因此引证商标四的显著识别部分为“老干妈”。引证商标五、六均由汉字“老干妈”构成。被异议商标“老大媽”与引证商标四、五、六的“老干妈”在文字构成、呼叫和视觉效果上相似程度较高，被异议商标并不能形成明显区别于引证商标四、五、六的显著特征，因此被异议商标已经构成了对引证商标四、五、六的摹仿。

被异议商标指定使用的“腌制鱼；蔬菜罐头；牛奶；食用油脂；果冻”商品与引证商标四、五、六核定使用的“豆豉；油辣椒（调味品）；酱辣椒（调味品）；辣椒酱（调味）；炸辣椒油；辣椒油”商品虽然在原料和制作方法上存在一定差异，但二者均系日常生活中的常见食品或食用调味品，在功能用途、销售渠道、消费对象等方面存在较大关联性。在被异议商标与引证商标四、五、六标识近似的情况下，相关公众在购买上述商品时，容易认为被异议商标与引证商标四、五、六具有相当程度的联系，进而减弱引证商标四、五、六的显著性或者不正当地利用引证商标四、五、六的市场声誉，致使老干妈公司对已经驰名的引证商标四、五、六享有的利益可能受到损害。因此，被异议商标的申请注册违反了2001年商标法第十三条第二款的规定，不应予以核准注册。一审判决对此认定正确，

综上，二审法院判决驳回商评委的上诉，维持原判。