烟台百纳餐饮有限公司诉天津芙蓉渝湘江南餐饮管理有限公司、天津芙蓉锦绣江南餐饮有限公司新开路店侵害商标权纠纷案

        关键词 商标侵权 消除影响 赔礼道歉 商誉

        裁判要点 

        在商标侵权案件中，权利人通过将商标投入市场运行实际使用后，在其实际使用该商标的地域内商标权受到侵害，积累的商誉受到损害，降低了消费者对其商品质量的社会客观评价，可以请求法院判令侵权人承担消除影响的民事责任。反之，如果侵权人在商标权人实际使用商标地域外，使用涉案商标，虽然构成商标侵权，但其并未损害商标权人的商誉，故不应当承担消除影响的民事责任。另，商标权人不具有人格权的属性，商标权人请求法院判令侵权人承担赔礼道歉的民事责任，不应予以支持。 

        相关法条

《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条

《中华人民共和国商标法》第四条、第五十二条第（一）项、第五十三条、第五十六条第二款

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条

《中华人民共和国公司法》第十四条

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定 

        案例索引

一审：天津市第二中级人民法院（2013）二中民三知初字第220号（2013年12月16日）

二审：天津市高级人民法院（2014）津高民三终字第0009号（2013年5月29日） 

        基本案情 

        原告烟台百纳餐饮有限公司（以下简称百纳公司）诉称： 

        百纳公司受让了“锦绣江南”商标，是该商标的专有权人，主要行业为餐饮服务业。天津芙蓉渝湘江南餐饮管理有限公司（以下简称渝湘江南公司）未经许可即以“锦绣江南”为字号注册成立芙蓉锦绣江南餐饮管理有限公司（以下简称锦绣江南公司）。之后，渝湘锦绣江南公司又成立“天津芙蓉锦绣江南餐饮有限公司新开路店（以下简称新开路店）”。新开路店以“锦绣江南”为招牌从事餐饮经营，其店内的餐具、点餐本、等经营用品均突出使用“锦绣江南”字样。两被告的行为已经造成相关社会大众的误解和混淆。 

        为此，原告曾多次向两被告提出交涉，但两被告置若罔闻。故请求法院判令：1、两被告停止在企业名称中使用“锦绣江南”字号，销毁带有“锦绣江南”字样的餐具、点餐本等经营用品；2、两被告向原告公开道歉，消除影响；3、新开路店向原告偿付侵权损失50万元及原告制止侵权的合理费用23640元，渝湘江南公司对此承担连带责任；4、本案的各项诉讼费用由两被告承担。 

        被告渝湘江南公司、新开路店答辩称： 

        1、原告2013年8月提起诉讼时被告侵权行为并不存在。天津芙蓉锦绣江南公司(改为锦绣江南公司)的成立及挂牌营业是经过工商局合法批准的，渝湘江南公司在2013年7月20日前将天津市九个门店的名称全部由锦绣江南更换为渝湘江南，同时将带有“锦绣江南”字样的餐具、点菜本等一并撤换，原告起诉时侵权行为已不存在。2、原告早在2007年就已知晓天津锦绣江南的存在，且未提出异议，而新开路店成立于2009年7月。原告起诉时，被告的侵权行为已经停止，原告诉请已经超过了两年的诉讼时效。3、百纳公司一直未在天津开店并使用该商标。渝湘江南公司在使用“锦绣江南”的过程中，积累了良好的企业声誉，并造成了正面的影响，不应该承担消除影响赔礼道歉的民事责任。应驳回原告的全部诉讼请求。 

        法院经审理查明： 

        2004年11月28日，百纳公司经过转让取得“錦綉江南”商标，该商标，该商标核定服务项目为第42类，“按摩；餐厅；茶馆；饭店；公共卫生浴；酒吧；咖啡馆；理发店；美容院；提供食宿旅馆；（商品截止）”，有效期截至2022年6月13日。百纳公司主要经营餐饮业。百纳公司的“錦綉江南”商标主要在山东省烟台及威海地区作为餐饮行业服务标识进行使用。2006年4月10日，百纳公司南大街锦绣江南酒店被全国酒家酒店评定委员会评为国家特级酒家。 

        锦绣江南公司成立于2008年7月18日，主要经营餐饮业，并与2009年7月16日开办新开路店（法人分支机构，不具备法人资格）并领取了营业执照。锦绣江南公司在其主办的企业内刊和网站上使用“锦绣江南”字样。新开路店在经营中使用“图形+锦绣江南（文字）”作为门头招牌，并在店内的餐具、点餐本等经营用品上使用 “图形+锦绣江南（文字及拼音）”作为服务标识。 

        因与百纳公司协商使用注册商标未果，2013年7月1日锦绣江南公司在其主办的企业内刊第7期上发文，宣布锦绣江南企业品牌名称及标识更名为渝湘江南，九家门店同时更名。2013年12月19日，天津市工商行政管理局河东分局颁发《企业法人营业执照》，原天津芙蓉锦绣江南餐饮管理有限公司名称变更为天津芙蓉渝湘江南餐饮管理有限公司。2013年12月31日，天津市工商行政管理局河东分局颁发《营业执照》，原天津芙蓉锦绣江南餐饮管理有限公司新开路店名称变更为天津芙蓉渝湘江南餐饮管理有限公司新开路店。 

        裁判结果 

        天津市第二中级人民法院于2013年12月16日作出（2013）二中民三知初字第220号民事判决：一、被告天津芙蓉锦绣江南餐饮管理有限公司于本判决生效之日起立即停止在其开办的餐厅经营用品上及jxjnjd.cn网站上使用侵犯原告享有权利的第1789926号“錦綉江南”注册商标的“锦绣江南”服务标识；二、被告天津芙蓉锦绣江南餐饮管理有限公司于本判决生效之日起立即停止在企业名称中使用“锦绣江南”字号；三、本判决生效之日起十五日内，被告天津芙蓉锦绣江南餐饮管理有限公司赔偿原告烟台百纳餐饮有限公司经济损失人民币55000元（含合理支出费用）；四、驳回原告烟台百纳餐饮有限公司的其他诉讼请求。一审判决后，百纳公司和渝湘江南公司均提出上诉。天津市高级人民法院于2013年5月29日作出（2014）津高民三终字第0009号判决，驳回上诉，维持原判。 

        裁判理由 

        法院生效裁判认为，锦绣江南公司及新开路店从事餐饮经营活动，与百纳公司注册商标核定服务项目相同。未经百纳公司许可在店面招牌、店内菜单、餐巾盒、餐具包装袋以及企业内刊上使用与百纳公司注册商标相近似的标识，属于在相同服务上使用近似商标的行为，已经构成商标侵害。 

        一、渝湘江南公司是否应销毁带有“锦绣江南”字样的经营用品 

        百纳公司请求法院判令渝湘江南公司及新开路店销毁一切带有“锦绣江南”字样的产品宣传资料、店内餐具外包装等经营用品。但并未提供渝湘江南公司及新开路店继续使用带有涉案注册商标经营用品的证据。根渝湘江南公司提供了其与广告公司、菜谱制作公司、卫生用品制作公司签订的合同，证明渝湘江南公司已经不再使用带有“锦绣江南”字样的产品宣传资料、店内餐具外包装等经营用品。并且二审法院认为渝湘江南公司及新开路店已经变更企业名称，其作为餐饮服务型企业，在经营场所内使用带有其他字号的经营用品有悖于餐饮企业市场经营常理。因此，该项主张没有事实依据，不能成立。 

        二、渝湘江南公司是否应承担消除影响的责任 

        原锦绣江南公司及其经营的新开路店均在天津地域范围内，并未在天津以外的其他地区以及百纳公司使用涉案注册商标的地域内从事相同或类似服务的经营活动。百纳公司主要在山东省烟台及威海等地区将涉案注册商标作为餐饮服务商标使用，并未在天津地域范围内使用涉案注册商标作为餐饮服务商标使用。虽然渝湘江南公司注册登记的名称字号与百纳公司享有权利的涉案注册商标相同，但涉案注册商标作为服务商标，因百纳公司从未在天津地域范围内使用，所以涉案注册商标在天津地区相关公众中不具有相应的知名度和影响力，不能据此认定渝湘江南公司具有攀附他人注册商标的意图，及淡化他人注册商标的主观恶意。同时在二审审理期间，原天津芙蓉锦绣江南餐饮管理有限公司及天津芙蓉锦绣江南餐饮管理有限公司新开路店均已变更名称为天津芙蓉渝香江南餐饮管理有限公司及天津芙蓉渝香江南餐饮管理有限公司新开路店，且通过企业内刊等形式公布变更名称的事实，故渝湘江南公司的经营行为并未影响百纳公司的商誉。综上该项主张缺乏事实及法律依据，不予支持。 

        三、百纳公司的起诉是否超过诉讼时效期间 

        《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。2013年12月12日锦绣江南公司变更为渝湘江南公司，百纳公司在2013年8月起诉时提起诉讼，此时仍然在诉讼时效期间内，故渝湘江南公司的该项主张不成立。 

        四、原审法院判决赔偿数额是否适当 

        在诉讼期间，百纳公司围绕其主张的非法获利数额并未提供任何事实依据，仅仅依据渝湘江南公司的每月平均账单数及每单的平均消费金额初步估算得出，此计算方式缺乏事实依据不能成立。原审法院综合考虑百纳公司与渝湘江南公司及新开路店商标标识使用的范围、侵权的主观故意、经营门店的规模、菜品价格、经营时间等因素以及百纳公司为制止侵权支出的合理费用，酌情确定的赔偿数额符合法律规定，依法予以维持。 

        案例注解 

        本案涉及两个问题，一是商标侵权案件是否可以适用消除影响、赔礼道歉的民事责任；二是适用消除影响、赔礼道歉的民事责任的条件。 

        一、商标侵权是否可以适用消除影响、赔礼道歉的民事责任 

        商标背后蕴含着无形的商誉，商标是商誉的外在体现，侵害商标权实质上是侵害附着于其上的商誉。在此类案件审判中，法院往往会判令侵权人承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。侵权人侵犯的客体不仅仅是商誉，还有相关消费者的利益以及市场经营秩序，因此作为私权的商标权又具有一定的公共性，因此法院除了会判令侵权人承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，法院还会判令侵权人承担消除影响、赔礼道歉的民事责任。 

        1、商标侵权案件可以适用消除影响的民事责任 

        侵害商标权不仅会造成权利人的经济损失，也会不同程度的损害被权利人的商誉。而消除影响这种责任承担方式就是要求侵权人将权利人的商誉回复到被侵权前的状况。知识产权的客体是信息，商誉是对特定经营主体综合品质的市场评价，是一种主体结构性信息，一个良好的商誉的形成需要企业在生产经营、服务态度、技术创新、员工素质、商业文化、管理经验等方面具有良好的能力，而且创造良好商誉需要付出比社会平均劳动量更多的劳动，需要在生产、经营过程中以超额利润的货币形式回报企业。企业花费金钱、时间和精力创造商誉，目的就是利用良好的商誉创造出比同行更多的利润。商誉主要体现在商品质量、技术含量、服务质量、资信、价格等各个方面，它是一种信息状态，其强度和流向难以控制，因此商誉极易被他人利用。商标侵权案件中，侵权人往往会利用附于权利人商标上的商誉为自己带来非法利益。虽然有学者主张借鉴国外的保护模式，将商誉作为知识产权中与专利权、商标权、著作权并列的权利对待，但是我国目前没有确立商誉权的法律地位，只是间接地对商誉权进行保护。在司法实践中，具体表现为对权利人受到侵害的商誉，判令侵权人承担消除影响的民事责任。 

        消除影响是指侵权人在其不良影响所及范围内消除对受害人的不利后果。商标是商誉的载体，侵害商标权造成的损害往往不限于实际损害，还包括对商誉的损害，不仅会对商标权人的商誉造成不良影响，也会损害广大消费者的利益和正常的竞争秩序，这样的损害是金钱赔偿难以完全消除的。在此种情形下，权利人可以请求侵权人承担消除影响的民事责任。法院判令侵权人承担消除影响的民事责任，既是为了恢复权利人的商誉，也是保护了消费者的利益和维护了正常的竞争秩序。 

        2、商标侵权案件不应当适用赔礼道歉的民事责任 

        从司法实践中看，有些商标侵权案件中法院判令侵权人承担赔礼道歉责任，大多数判决则没有适用赔礼道歉。 

        首先，附着于商标上的商誉主要是财产利益。我国民法体系采用较为严格的财产权与人格权二分法。各类财产权益的保护范围仅限于财产利益，而不包括精神利益。 1侵犯财产权不能适用侵犯人格权的责任承担方式。适用赔礼道歉的民事责任的主要理由中是侵权人侵犯了商标的商誉，因此侵权人对商标权人赔礼道歉。这种意见的价值判定依据主要是，侵犯商标权的实质是侵犯了附着在该商标上的商誉。有的学者主张将商誉上升为商誉权，认为商誉权是一种独立的权利类型，应该对其直接进行保护。 根据财产权与人格权二分法，适用赔礼道歉的条件是必须侵犯权利人的人格权。那么侵犯商誉权是否属于侵犯了权利人的人格权？ 

        有学者认为商标权既包含财产利益又包含精神利益，其中体现精神利益的人格权是商誉权的本质属性，也是商誉权作为权利存在的根本。 但又有学者认为就商誉权客体而言，其商誉利益包含有精神利益和财产利益，但财产利益是商誉利益的主要组成部分。 两种观点都认为商誉权是一种复合权利，既包含财产利益又包含精神利益，只是就哪种利益是商誉权的主要组成部分而持不同看法。笔者认为商誉权的主要利益应该是财产利益。从无形资产的角度出发，商誉是一种无形财产。商誉是商事主体在社会对其产品、服务、信用等诸方面进行综合评价的基础上所获得的名誉、声誉及由此而带来的利益。 商誉是商事主体经过努力经营积累的正面积极的社会评价，这种积极的社会评价能够增加消费者的信任度，进而使其赢得市场竞争，因此商誉是一种未来利益，商誉高低能够评估并进行转让，商誉高则可获得的未来收益高，本质上商誉更接近财产权。故，笔者认为主要侵犯财产利益是不能适用侵犯人格利益而应承担的赔礼道歉民事责任。 

        侵犯商誉权既侵犯权利人的财产利益也侵犯权利人的人格利益，但是正因为财产利益是商誉权的本质属性，而且承担赔礼道歉责任还需要满足其他要件，因此不能适用赔礼道歉。 

        其次，适用赔礼道歉责任无法发挥这一民事责任设定的主要功能。从功能上讲，我国民法通则中规定赔礼道歉的民事责任方式，将道德责任上升为法律责任主要是考虑到我国的民事纠纷大都为了争一口气。其主要功能是抚平被侵权人的心理创伤。商誉权的权利人多为市场经营主体——企业，企业没有情感也无法体会侵权人真诚的道歉，因此赔礼道歉在商标侵权案件中无法发挥其功能。而且在商标侵权案件具体判决中法院判令赔礼道歉往往是公开道歉，公开道歉在性质上本身就已经脱离抚平被侵权人心理的初衷，而演变为一种消除影响的方式。 

        最后，商标侵权案件中适用赔礼道歉缺乏法律依据。我国民法通则第134条规定赔礼道歉是承担民事责任方式之一。除此之外《商标法》、《反不正当竞争法》中并没有规定侵犯商标权要承担赔礼道歉的民事责任。《最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条规定：人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第134条、商标法第35条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。商标法司法解释在列举了几种民事责任之后，又使用了一个“等”字，因此很多学者将此解读为商标侵权案件并没有完全排除赔礼道歉，可以视侵权情况而适用赔礼道歉。在我国所有知识产权相关法律中，只有《著作权法》第47条明确了侵犯著作权可以承担赔礼道歉的民事责任，这是因为著作权包含了署名权、发表权、修改权、保护作品完整权四项人身权，侵犯著作人身权应该对著作权人赔礼道歉。最高人民法院《精神损害赔偿司法解释》第5条规定：法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。虽然这条仅仅是否定了法人或其他组织的精神损害赔偿权，但也可以由此得出最高人民法院对法人或其他组织具有精神利益的否定态度。精神损害赔偿和赔礼道歉都是基于精神利益受到损害而提出的请求，因此在商标侵权案件中，适用赔礼道歉缺乏明确的法律依据。

        二、商标侵权中承担消除影响民事责任的适用条件 

        侵犯商标权，实质是侵犯了附着在商标上的商誉。消除影响就是将商誉恢复到商誉受损害之前的状态。 

        首先，商誉的形成是以商标实际使用为前提。商标必须实际使用，这是一个前提性条件。商标仅是一个符号，只有经过使用，才能使该符号与特定商品之间产生信息联系，从而获得社会公众的客观评价，而这种客观评价和认同就是商标的信誉，脱离了商品的商标和未经使用的商标只是一个空洞的符号。商标只有符号意义，不可能产生商誉。随着商业模式和科学技术的快速发展，商标的使用方式也在不断丰富、日益创新，对商标使用的概念应该灵活把握。无论实际使用、意图使用、形式使用，只要是符合区分商品和服务来源的功能的使用即可认定为商标使用。 

        但并非所有的商标使用方式都能被认定为商标使用，这里的使用应该是商标法意义上的使用。有学者将商标法意义上的使用总结为四个特征：在商业活动中公开使用、连续使用、真实善意的使用、以区分商品或服务来源为目的的使用。6其中以区分商品或服务为来源的使用应该是核心特征。商标使用应该满足以下条件：公开面向社会公众的使用、真实善意的与具体商品或服务相结合的使用、以区分商品或服务来源为目的使用。单纯转让行为或许可行为只是商标权人和使用权人内部之间的行为，没有对外产生作用，没有实际地在商标与商品或服务间建立唯一对应关系，因此不能起到区分商品或服务来源的作用，不能认为构成商标使用。商标使用不以商品或者服务实际交易完成为要件。 

        其次，商标已经积累了商誉。商标随着商品或服务投入市场，并且通过保证质量、诚实经营、服务态度、改良创新、商业文化、广告推广获得了积极的社会评价，在一定程度上积累了商誉。商标必须在被侵权地区必须积累商誉，因为对商誉的保护有一定地域性。商誉权发生影响并在受到侵犯的地域范围内具有排他效力，即商誉主体在任何地方合法进行生产经营活动并建立起商誉，遇有该商誉受到诋毁时都可以行使禁止权。7我们司法实践中虽然没有将商誉保护上升为商誉权，但是在商誉没有发生影响的地域范围内，很难对其进行保护。商誉保护的地域性不同于商标保护的地域性。商标保护的地域保护范围为整个国家。而商誉保护的地域相应较小，只在建立起商誉的地域内产生保护效力。有的商标在全国范围建立起商誉，有的商标只是在省一级或者地级市一级的行政区域内建立起商誉。 

        本案中，烟台百纳公司虽然注册了“锦绣江南”商标，但是该商标并未在商标侵权地即天津市实际使用，从而表明烟台百纳公司未在天津市建立涉案商标的商誉。因此本案并未判决渝湘江南公司承担消除影响的民事责任。只要该商标在一定地域范围内获得相关消费者的积极评价或者至少不是消极评价，就可以认定该商标积累了商誉。积极评价是相对积极的评价而非绝对积极的评价，即使质优价廉的商品也不可能是零差评，只要积极评价者占多数即构成相对积极的评价。 

        第三，有侵犯商誉的违法行为致使商誉受到损害。商誉受到损害使消费者误认为适用该商标的商品质量降低，才有必要恢复商誉从而判令承担消除影响的责任。首先，商标侵权导致该商誉产生负面评价，司法实践中侵犯商誉的违法行为通常表现为以次充好、粗制滥造。那么“以好充好”是否会侵犯商誉呢？生产质量较好的商品，甚至产品质量高于被侵权的商品，消费者使用后一般不会对商标权人的商誉产生负面的评价，不会降低商标权人的商誉。本案中渝湘江南公司虽然是侵权人，根据实际经营状况可以看出其经营的餐饮业在天津地区具有良好的市场口碑和积极的消费者评价，属于“以好充好”的侵权方式，因此渝湘江南公司使用涉案商标的行为，没有降低商标权人的商誉，本案没有判令侵权人承担消除影响的责任。 

        其次，负面评价达到影响恶劣的程度。商誉是否受侵害需要综合考虑侵权行为的性质、后果、持续时间、侵权商品销售数量、侵权手段、侵权范围。如果侵权行为性质不严重、持续时间短、侵权商品销售数量较少、侵权范围不大，则不认为对商标权人的商誉造成严重影响，不会导致社会大众或者相关消费者对该商品评价的降低，此时不应判令消除影响。是否构成影响恶劣，要以相关消费者为判断主体，进行综合考量。 

        第四，承担消除影响的民事责任要求侵权人具有主观过错。构成一般侵权行为，需要行为人有主观过错，承担民事责任是否也要求行为人有主观过错，即承担民事责任是否也需要有归责原则？侵权法的“归责”就是指加害人的某种行为被确认为侵权行为并应当由加害人承担相应民事责任的基础。8依照逻辑顺序，侵权行为产生在先，之后侵权人承担相应的民事责任。承担民事责任存在归责原则的连接点就是侵权行为存在归责原则。有学者指出，侵权行为的归责原则与损害的归责原则和损害赔偿责任的归责原则没有本质区别。9因此承担民事责任也存在归责原则。 

        消除影响应当适用过错责任10。如果适用过错推定或者无过错责任，则民事主体即使没有过错也要承担责任，承担责任将不可预测，每一个民事主体保持静止才会避免突如其来的民事责任，这不利于社会经济的繁荣，也大大限制人民的自由。商标侵权也不符合过错推定和无过错责任的法定情形，因此承担消除影响的责任需要具有主观过错。 

        判令消除影响不要求被侵权人产生实际的经济损失，即便没有经济损失，只要权利人的商誉受到损害，就应当判令侵权人承担消除影响的民事责任。在具体认定上应该由商标权人对商誉受到损害承担举证责任。消除影响的方式可以为登报发表声明、公开判决书的全部或主文。公开的范围应等同于侵权的范围，如果侵权范围是全国，那么就应该在全国刊登。但是发表和公开的内容仅限于消除影响，不能是公开赔礼道歉。 

        第一审法院合议庭成员：王教柱、裴跃、周义宽 

        第二审法院合议庭成员：王屹松、张胜、裴然 

        编写人：天津市高级人民法院民三庭：裴然、张军强 

注释：

1. 葛云松：《赔礼道歉民事责任的适用》，《法学》2013年第 5期。

2. 参见王瑞君：《论我国商誉保护法律制度的完善》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2002年第6期。

3. 参见许中缘：《论商誉权的人格权法保护模式——以我国人格权法的制定为视角》，《现代法学》2013年第4期。

4. 吴汉东：《论商誉权》，《中国法学》2001年第3期。

5. 郑新建：《商誉权的法律保护》，中国人民公安大学出版社2010版，第15页。

6. 参见王莲峰：《商标的实际使用及其立法完善》，《华东政法大学学报》 2011 年第 6 期。

7. 吴汉东：《论商誉权》，《中国法学》2001年第3期。

8. 张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第24页。

9. 魏振瀛：《侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系》，《中国法学》2011年第2期。

10. 魏振瀛：《侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系》，《中国法学》2011年第2期。