欺骗性标志为何不得作为商标使用

　　浙江省爱侣健康科技有限公司于2012年9月25日在第10类假肢、震动按摩仪等商品上申请注册“CYBERSKIN”商标，后被国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）以该商标违反我国现行商标法第十条第一款第（七）项的规定为由驳回。北京知识产权法院经审理认为，“CYBERSKIN”为一种人造皮肤材料，诉争商标“CYBERSKIN”使用在假肢等商品上，易使相关公众对商品的材质等特点产生误认，据此判决维持了商评委的被诉决定。 

　　欺骗性标志是指标志本身或其构成要素具有欺骗性，容易使相关公众对商品的产地、质量、品质、特点等产生错误的认识，误导消费者。我国现行商标法明确与欺骗性有关的条款为第十条第一款第（七）项的规定：“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。”该条款与根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正的商标法（下称第二次修正的商标法）相同条款相比，原先的“夸大宣传并带有欺骗性”规定修改为“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”。第二次修正的商标法在该条款的适用上需要同时满足夸大宣传和具有欺骗性两个要件，这也就导致对于大量没有夸大宣传但是具有欺骗性的标志无法适用该条款进行规制。对此，此前司法实践中的变通做法是适用商标法的不良影响条款，认定其具有不良影响。但不良影响条款主要针对的是公序良俗，如此适用势必会改变不良影响条款的原有含义，造成不良影响条款的错位，而现有表述也与其他国家或地区的相关表述更为接近。 

　　那么，在如何理解我国现行商标法第十条第一款第（七）项规定的问题上，笔者认为“欺骗性”更多强调商品本身与标志所描述内容之间的不一致而产生的欺骗性，而“误认”则更多强调一种程度，即要求这种欺骗性达到在相关公众中产生误认并影响其消费决定的程度。“欺骗性”与“误认”应为递进关系，“欺骗性”是前提，而“误认”则是核心。在具体认定是否违反该条款时，通常要求商标或其构成要素对指定使用商品的产地、原料、性质、功能、特点等进行了与商品本身属性密切相关的描述，但这种描述是虚假的或引人误解的，而且这种虚假描述应达到足以误导相关公众消费的程度。 

　　在我国的司法实践中，对于欺骗可能性的判定通常采用相对严格的标准，即在不能证明是真实的情况下则推定为虚假。而在真假不明的情况下，有时会适用上述条款和显著性条款来进行认定，即如果存在虚假则属于欺骗性标志，而如果非虚假则属于描述性标志，不具有显著性。此外，在个别案件中存在过严掌握“误导”标准的情况，即忽视误导可能性的大小，认为只要存在误导可能性就不予注册，笔者认为这种过严的标准并不可取，在今后的实践过程中应当避免。