如何认定加工承揽合同中的商标侵权行为

　　实践中的加工承揽合同类型多样，包括加工、定做、修缮、劳务等多种形式，其中对于商标侵权行为的认定在理论上和司法实践中均存在一定的探讨空间。以下笔者仅以相关案例为出发点进行相关讨论。

　　A装饰公司承揽了某商业大楼的内部装修工程，装修过程中，A装饰公司采购了某品牌石膏板并用于商业大楼的装修。B公司经调查发现，A装饰公司使用的石膏板为侵犯B公司注册商标专用权的产品，遂向工商行政管理部门进行举报。工商行政管理部门对A装饰公司采购的石膏板进行了查封。后B公司向人民法院提起诉讼，要求A装饰公司停止侵权，赔偿原告经济损失10万元。

　　关于A装饰公司的行为是否侵犯了B公司的注册商标专用权，存在两种意见：

　　第一种意见认为，A装饰公司的行为不构成侵权。首先，A装饰公司并没有直接进行销售，仅是在装修工程中使用了侵犯B公司注册商标专用权的石膏板，是一种使用行为。A装饰公司从其他销售商购入该石膏板，也是商标侵权行为的受害者。其次，A装饰公司在装修工程中使用石膏板，装修完工后外观上看不出石膏板的品牌，属于隐蔽工程，并不会引起消费者的混淆误认。

　　第二种意见认为，A装饰公司在装修工程中使用侵犯B公司注册商标专用权的产品，属于侵犯B公司注册商标专用权的行为。首先，该案中A装饰公司将商业大楼的装修工程作为劳动成果向合同方提供，石膏板用于装修工程，已成为劳动成果的一部分，A装饰公司实施的是一种经营行为。其次，A装饰公司作为专业从事装修工作的企业，应当具备辨识相关产品真伪的能力，在未进行审查核实的情况下，通过非正规进货渠道购入侵犯他人注册商标专用权的产品，应承担侵权责任。最后，我国商标法意义上“混淆的可能”主要指混淆了特定标识与权利人之间的联系，损害了商标所具有的指示来源功能及其背后的商誉。该案中，A装饰公司在履行加工承揽合同过程中，作为劳动成果的一部分，向他人销售了侵犯B公司注册商标专用权的产品，该销售行为已混淆了侵权产品的来源，破坏了商标的指示功能，损害了B公司的权益，至于销售完成后即装修完工后该混淆是否仍然存在并不影响对该案侵权行为的定性。

　　笔者赞同第二种观点。加工承揽合同是承揽方按照定作方提出的要求完成一定工作，定作方接受承揽方完成的工作成果并给付约定报酬的协议。承揽方向定作方提供的是劳动成果，如果使用了侵犯他人注册商标专用权的产品，将该产品作为向定作方提供的劳动成果的一部分，则实为销售行为，属于我国现行商标法第五十七条第一款第（三）项规定的情形，即销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯他人注册商标专用权的行为。

　　涉外贴牌加工行为是否构成商标侵权理论及实务界中争议较多。持肯定意见的观点认为，根据我国现行商标法的相关规定，承揽方有义务在合理范围内，审查其产品商标是否侵犯国内注册商标专用权。如果知道或应当知道侵权，但仍然生产或继续生产，无论外国公司是否提供外国商标权证明，仍然构成侵权。持否定意见的观点认为，因为贴牌产品并不在国内销售，产品会进入两个没有交集的市场，涉外贴牌加工与我国的商标权不存在冲突，从我国现有的国情出发，不宜认定构成侵权。

　　在承揽方已尽到注意义务的情况下，笔者赞同第二种意见。理由如下：首先，我国经济尚不发达，自主品牌少，尚处在产业转型升级过程中，涉外贴牌行为具有一定的普遍性；其次，承揽方的加工行为是经过授权并订立加工承揽合同基础之上的，有合法的基础；第三，贴牌加工的产品并不直接进入中国境内的流通领域，产品上的标识在中国境内不发挥商标的识别功能。贴牌加工不是与商品流通相联系的商标使用行为，不属于我国现行商标法意义上的商标使用，不会产生混淆产品来源、破坏商标指示功能的效果，也不会在客观上损害我国商标权利人的商标权益。

　　据此，笔者认为，涉外贴牌加工行为不同于一般的生产行为，其具有合法授权的基础，生产商已尽相应的注意义务，且附加的商标标识只是具备了商标使用的形式，但基于商标权的地域性特征，其不具备在我国“用于识别商品来源”的功能性要件，故此类行为不应认定为商标意义上的使用行为。