在先使用且有一定影响力的商标被抢注 该商标还能不能要得回？

        被异议商标（带有xxx字样）由施某于2006年6月向商标局提出注册申请，指定使用的商品为国际分类第41类教育、培训、组织表演（演出）、书籍出版、节目制作、娱乐、夜总会、健身俱乐部、提供卡拉OK服务、动物训练，该商标经商标局初步审定公告。

　　甲公司在法定异议期内对被异议商标提出异议，2011年8月，商标局作出裁定，认为：甲公司由乙公司出资创办，乙公司于2001年开始运作网站并推出论坛，其论坛被称为“xxx”论坛，通过其不间断宣传推广，其在A地等地已具有一定知名度。施某作为A地人，在“节目制作”等服务上申请注册被异议商标易造成消费者混淆，会产生不良影响。故裁定被异议商标不予核准注册。

　　施某不服该裁定，于2011年9月向商标评审委员会（以下简称“商评委”）提出异议复审申请。

　　商评委于2013年8月作出复审裁定，认定甲公司并未提交证据证明在被异议商标申请注册日前在与被异议商标指定使用的教育等服务上已在先使用并有一定影响，因此，裁定被异议商标在复审服务上予以核准注册。

　　甲公司不服商评委作出的商标异议复审裁定，向法院提起了商标异议复审行政诉讼。

　　庭审

　　原告甲公司主张第三人施某申请注册被异议商标的行为，系《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的行为，应当不予核准注册。对此，原告补充提交了大量的证据，用来证明被异议商标经过原告的长期宣传使用，具有相当高的知名度，属于“有一定影响的商标”，并且第三人抢先注册被异议商标，主观恶意明显。在庭审中，主要涉及两个争议焦点：其一，行政诉讼程序中行政相对人所提交的在行政程序中未提交的新证据，法院是否应当予以采纳；其二，被异议商标的申请注册是否属于“恶意抢注”。

　　经审理，一、二审法院均支持了原告的诉讼请求。

　　评析

　　本案中，第三人在A地生活多年，与原告同处一地，在被异议商标申请注册之时没有理由不知晓在先商标已存在，同时，在先商标兼有网络域名属性，网络域名是互联网用户在网络中的名称和地址，其作为互联网上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识，具有唯一性，第三人在申请注册被异议商标之时，完全有能力、有渠道核实被异议商标中的域名部分是否已为他人在先使用。在明知在先商标的知名度情况下，仍然申请注册被异议商标，又不能证明其有其它合理的理由，显然属于以不正当手段恶意抢注，主观恶意十分明显。

　　此外，本案在原本处于商标异议复审失利的不利状态下之所以能够转败为胜，并且最终大获全胜，其关键在于法院适时地采纳在行政诉讼阶段所补充提交的新证据。关于商标行政诉讼程序中提交的新证据是否予以采纳的问题，法院认为，根据《行政诉讼证据规定》，法律并不禁止行政相对人在诉讼过程中提交证据，甲公司在诉讼阶段提交的宣传、使用证据对原告甲公司主张的在先商标的宣传、使用情况具有证明作用，与被异议商标是否构成恶意抢注的认定具有直接关联关系，故对原告甲公司在诉讼期间提交的证据予以采纳。对此，法院认为，在行政诉讼程序中，一般要考虑维护具体行政行为的稳定与保护当事人的合法权益之间的平衡，对于从客观上能对相关主张进行补强或进一步印证的证据予以考虑，符合行政诉讼的程序规则。