标准必要专利——专利中的战斗机

　　随着技术进步及创新的发展，全球经济一体化程度加深，标准和专利作为技术推广的重要手段，不可避免的结合到了一起，这尤其体现在信息产业和通信产业领域。因此，标准与知识产权在行业发展中的重要性与日俱增；同时随着标准必要专利产生的纠纷逐渐增多，既要尊重和维护标准化下的知识产权，又要解决标准中必要专利在专利运营中的权利平衡、政策规制及司法审裁等方面出现的问题。

　　“一流的企业做标准”

　　我们经常会听到“三流的企业做产品、二流的企业做品牌、一流的企业做标准”，其中所谓的标准是指拥有标准必要专利。标准必要专利（standard-essential patent）是指包含在国际标准、国家标准和行业标准中，且在实施标准时必须使用的专利，也就是说当标准化组织在制定某些标准时，部分或全部标准草案由于技术上或者商业上没有其他可替代方案，无可避免要涉及到专利或专利申请。当这样的标准草案成为正式标准后，实施该标准时必然要涉及到其中含有的专利技术。不难看出，标准从某种程度上决定着产业的发展方向乃至话语权，是专利中的战斗机。

　　标准建立之后所发挥的作用体现在诸多方面：标准在科技创新过程中的技术积累和创新扩散作用，标准在产业升级中的技术支撑作用，标准在完善市场经济制度方面的重要作用以及标准在国际贸易中的重要作用。华为公司知识产权部副部长樊志勇在工信部电子知识产权中心举办的“第二届知识产权与标准发展论坛”中提到，标准为新进者降低了进入行业的门槛和风险，为用户提供了竞争更为充分的采购环境，减少了重复性研发投入，节省了社会资源；对标准必要专利的保护对标准技术的发展有着重要的意义，它能够激励企业投入标准研究，带来数以万计的标准提案和快速发展的技术。范志勇举例说，由于标准的发展，无线通信的带宽速度在近10年提高了100倍，创造了数千亿美元移动互联网市场，改变了人们的生活。

　　标准必要专利持有实体的动机

　　持有或致力于持有标准必要专利的实体主要包括个人发明者、大学、致力于创新的企业、下游产品生产商及无处不在的专利蟑螂公司。

　　Wilson, Sonsini, Goddrich & Rosati律所的高级顾问Stuart Chemtob从分析上述标准必要专利持有实体的动机出发，对由此产生的问题进行了深入分析并提出对策建议。他认为个人发明者通常自身不具有进入下游市场的资源，因此通过寻求其他途径来实现发明的商业化，他们一般为一次性参与者，与将来的标准制定无利害关系；而大学通常资助科研和学术项目，提高研究院和机构的声望，他们对研究人员的发明支付报酬，一般没有兴趣进入下游市场或参与将来的标准制定；致力于创新的企业在某些方面与大学相似，但更关注于商业性，经常致力于开发基于标准的技术，目的是为了收回科研成本，资助未来科研，盈利以弥补研发风险，作为反复参与者，以参与新一代标准制定为目标；下游产品生产商可能开发自己的标准必要专利，同时也可能从其他方收购，他们的动机更为复杂，取决于其内容研发标准必要专利的程度和需要取得其它标准必要专利持有人许可的程度，作为反复参与者，有兴趣确保其技术被未来标准接受，但也并非总是如此；对于专利蟑螂这种以收购专利并以诉讼为手段获得不合理的高额和解费的经营模式，一旦标准必要专利被其收购，则正常的市场秩序会受到威胁。因此，在政策制定或执法时，应当分析不同实体的立场和动机，认识到它们在标准制定过程当中所做的贡献，确保研发投入取得合理回报。这对实际操作都具有重要的指导意义。

　　标准中的两个核心问题：FRAND原则与禁令救济

　　标准必要专利主要涉及两个问题：一是按照公平、合理、无歧视原则许可标准必要专利；二是标准必要专利的禁令救济。

　　1、FRAND原则

　　为了平衡专利权人和标准实施者的利益，国际上的主要标准化组织纷纷通过制定各自的知识产权政策，尽可能鼓励成员披露标准中涉及到的必要专利，在长期的实践中形成了“公平、合理、无歧视”（Fair, Reasonable and Non-discriminatory）许可原则，即FRAND原则。工信部电子知识产权中心研究人员对FRAND的原则进行了具体的解释，公平是要求占有主导地位的公司不能在相关市场上利用知识产权许可限制竞争；合理是指对使用者收取相同的费用；无歧视是指无论被许可人是谁，基本的许可条件应该相同。遵循FRAND原则并不意味着阻止他人使用专利，它所鼓励的是向所有市场新进入者开放专利，同时保障专利持有人获得公平的回报，从而进一步开展新技术的研发。工信部电子知识产权中心巫晓倩顾问认为，由于FRAND原则的抽象性，从政策环节很难明晰，可以通过引入法院或仲裁来确定是否符合FRAND原则。同时，专利池对解决标准专利运营中的既存问题具有积极意义。

　　随着标准相关诉讼的增加，FRAND原则也成为了争议的焦点。围绕着该原则产生的两个主要问题引发各方讨论：首先，FREND许可承诺是否具有合同性质；其次，根据FRAND原则，如何确定合理的许可费率？

　　许可费率是FRAND原则的核心问题。许可费率计算的理想状态是综合考虑标准必要专利价值、产品利润贡献率、市场贡献率、专利研发成本等因素后量化出一个费率。然后在实际中要按上述要素计算非常复杂，基本行不通。许可方和被许可方都希望许可费率能够符合各自的利益。被许可方希望费率能够尽可能的低，而许可方则希望通过将自己的专利技术贡献到标准中去，以此获得一个比较合理的回报，弥补研发成本与风险。然而在实际操作中由于双方之间的分歧巨大，很难达成一致意见。例如，在微软诉摩托罗拉一案中，微软在其游戏机产品中采用了无线标准相关专利，为此摩托罗拉要求微软每年支付高达40亿美元的使用费，而西雅图地区法院认为微软只需每年向摩托罗拉支付180万美元的使用费，数额相差巨大。该案判决书中提到，在标准必要专利许可谈判中，标准必要专利在FRAND许可承诺下，应当符合下列四个基本经济原则：（1）FRAND许可费应有助于该标准的推广；（2）决定FRAND许可费的方法应尽量减少阻止该标准推广的风险，即专利挟持（Patent Hold-Up）风险，还要考虑到今后可能出现的其它标准必要专利的专利费累加问题（Royalty Stacking）；（3）FRAND许可费应保证专利权人在其知识产权方面的投资获得合理回报；（４）FRAND许可费应当限制在基于该专利技术经济价值的合理使用许可费用，而不应考虑该专利被纳入标准后的经济增值部分。这些诉讼的裁决为今后许可费率的谈判和判断提供了重要的参考依据。

　　2、禁令救济

　　“禁令”是专利法为了保护专利权人利益而赋予其核心救济手段，然而许多企业试图通过申请禁令来达到限制竞争对手或取得许可谈判优势地位的目的。针对专利权人与标准专利实施者之前那些不可调和的矛盾，通过禁令的方式进行解决是否合理，这个问题在业界一直备受争议。

　　大唐集团法律与知识产权部经理张雪红说，在标准必要专利的禁令救济上，目前业内有三种声音：一种主张全面限制禁令，他们担心允许禁令的话会出现专利挟持的情况，即标准必要专利权人会利用禁令威胁标准实施者。专利权人既然做出FRAND许可承诺，就应该许可所有标准实施者使用必要专利，不能进行禁令救济；第二种主张禁令不应受到标准专利政策的限制，他们担心如果限制禁令的话，可能会出现反向挟持的情况，即专利权人被标准实施者挟持，标准实施者可能会不接受专利权人的FRAND许可条件，恶意拖欠专利许可谈判，或严重压低许可费。同时，禁令救济方式作为许可谈判的后盾，不应予以取消或限制；第三种主张禁令可以在特定情况下被允许使用，这些特定的情况在业内尚未定论。诺基亚公司标准和知识产权董事Jari.Vaario认为禁令的真正问题并不是标准实施者付不起许可费，这只是他们在整个生态系统中的游戏玩法而已。

　　标准必要专利的未来

　　以通讯技术标准和专利的发展来看，我国企业在这10年的发展可以用迅猛来形容。2G时代，我国通信行业处于起步阶段，通信企业研发力量十分薄弱，没有能力参与到当时的两大标准GSM标准和CDMA标准的制定中去，更不可能将自有专利技术纳入到标准中去，当时的中国通信企业几乎没有话语权。3G时代，中国通信企业研发实力有了较大的提高，与国际通信巨头的差距逐步缩小，有部分自主知识产权被纳入到国际标准中去，中国企业在国际标准制定中的被动局面在逐渐扭转。对于即将到来的4G时代，中国移动自主研发的TD-LTE标准成为了全球通行的4G标准之一，可谓在标准专利方面取得了质的飞跃。这标志着中国在全球通讯领域的标准制定中在一定程度上掌握了领导地位，并获得了一些话语权。12月，工信部即将对三大运营商中国移动、中国电信、中国联通同时发放TD-LTE的4G牌照，另一4G标准FDD-LTE的4G牌照将延后发放。

　　不仅是在通信领域，我国也在其它领域加紧了对标准化的发展。2004年，由科技部牵头，我国成立了一批产业技术创新联盟，联盟的主要任务是组织企业、大学和科研机构等围绕产业技术创新的关键问题，开展技术合作，突破产业发展的核心技术，形成产业技术标准；建立公共技术平台，实现创新资源的有效分工与合理衔接，实行知识产权共享。联盟的建立显示了我国对标准化建设和标准必要专利的重视程度，在国家政策引导下，企业通过自身努力，相信未来将有更多的中国企业参与到国际标准化的制定当中去。