“一元赔偿”为哪般？

（作者：刘博文、戴鸿峰 江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院）

本案中，三阳百盛未经商业大厦许可，在其微信公众号上发布了一条标题为《如果你有一张大东方会员卡，那么恭喜你——百盛有礼了～！》的微信推送广告，活动内容为“请你打开你的钱包/卡包，如果里面刚好有一张大东方会员卡，好邻居——三阳百盛要给您送大礼……”等。商业大厦遂以三阳百盛针对其大东方会员的营销行为系有针对性地阻碍、隔断、攫取商业大厦对大东方会员应有的交易机会为由向法院起诉。

我国反不正当竞争法并未将会员交易机会作为明确的法益予以保护，但最高法院在“海带配额”不正当竞争案中认为，在正常情况下能够合理预期获得的商业机会，可以成为法律特别是反不正当竞争法所保护的法益；但基于商业机会的开放性和不确定性，只有当竞争对手不遵循诚实信用原则和违反公认的商业道德，通过不正当手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会时，才为反不正当竞争法所禁止。根据上述观点，本案中商业大厦所主张的会员交易机会获得保护需要满足两个要件，即：一、该机会能够合理预期获得；二、竞争对手利用不正当的手段攫取。

关于要件一，所谓会员，是经营者在日常经营活动中，设定必要条件有选择性准入的消费者。普通消费者成为经营者的会员后，经营者会按照会员的等级进行分类，并根据不同等级提供非会员不能享受的优惠服务。因此，会员对经营者往往具有较高的信赖度，在其消费过程中满意度较高，同时根据会员准入的条件限定，决定了会员先天具有一定的消费实力。经过时间的积累及会员多次的消费选择，经营者可以针对会员的消费选择进行深化服务，进一步积累优质客户的同时促进会员继续消费，形成良性互动，达到双赢的目的。在这个过程中，经营者往往需要耗费大量时间、精力、财力维护其会员群。与此同时，经营者由于对于会员联系方式、消费习惯、消费能力、生日喜庆等个人情况的深入了解，往往能够针对会员提供生日祝贺、打折提醒、优惠推送、私人定制等个性化的深度服务。因此，经营者就其会员这个特定的消费群，较同行业竞争者具有竞争优势，该竞争优势对应的竞争利益，应为反不正当竞争法所保护。本案中亦是如此，商业大厦的会员等级分为五种，根据不同等级享有不同的会员升级服务，从初级的生日贺礼、贵宾休息厅使用、母婴休息室到高级衍生服务的免费洗车、免费全车系统检查、代办年审过户服务、救援服务等。会员级别越高，享受的会员服务越多，同时会员人数也越少，呈现金字塔型状态。商业大厦给会员提供的专属优惠措施给会员带来实惠的同时，也进一步提高了会员对商业大厦的消费忠诚度。因此，商业大厦就其会员这个特定的消费群，较三阳百盛等同行业竞争者具有竞争优势，商业大厦能够合理预期获得会员的交易机会。

关于要件二，在市场竞争过程中，经营者打折促销等优惠活动比比皆是，商家在让利于普通消费者的同时，其销售量的增加也会导致其实际获利持平甚至更多。虽然这些措施相对同行业竞争者会产生一定竞争压力，但是这有利于市场竞争，普通消费者也能从中获利，是自由竞争给消费者带来的福祉。但是如果经营范围相似、地理位置相近的同行业竞争者，省却挖掘客户的时间及经济成本，直接针对竞争对手耗费大量时间、精力、财力积攒的会员群定向提供更为优惠的服务措施，以此获取竞争对手会员对其销售行为的关注，削弱甚至阻碍竞争对手与其会员之间的商业联系，争夺竞争对手与其会员现实或潜在的交易机会，减损竞争对手的竞争优势，提高自身的竞争优势，类似于俗称的“挖墙脚”。该行为有违公认的商业道德，扰乱了正常的市场竞争秩序，不予以规制会导致市场竞争的混乱及恶性竞争的加剧，构成不正当竞争行为。本案中，三阳百盛定向向商业大厦会员提供会员升级、送礼品、服饰打折、现金扣减等优惠措施，意欲获得商业大厦会员对其销售行为的关注，争夺商业大厦与其会员之间现实或潜在的交易机会，减损商业大厦的竞争优势。

需要特别说明的是，本案双方当事人经营场所位置毗邻，且经营范围相似，三阳百盛直接针对商业大厦的会员提供会员身份转换及各种优惠促销措施，其竞争行为指向明确，通俗地说，即是相当于直接把隔壁商家的客户直接往自家商场里拉。这与经营者针对不特定消费群体所采取的促销等优惠活动的情形不同，对于后者而言，经营者针对不特定人群的打折促销有利于消费者选择质优价廉的商品，对正常市场竞争秩序无碍，反法并不需要规制此种行为。因此，本案情形，即三阳百盛向其“邻居”商业大厦的会员提供会员身份转换及各种优惠措施，会导致削弱甚至阻碍商业大厦会员交易机会的选择，减损商业大厦的竞争优势，有违公认的商业道德，故反法应对此种行为予以规制。另需要强调的是，此类案件的个案性特征非常强，对其中是否构成不正当竞争行为的“度”的把握，需要根据反法第二条的精神具体分析，以确定这种行为是否损害了竞争利益，既要考虑经营者之间的竞争利益平衡，同时也要考虑对消费者福利的影响程度。

最终，本案一审法院根据对会员交易机会保护条件的分析，依据反法第二条认定涉案行为构成不正当竞争行为。一审判决后，当事人没有上诉，一审判决已经生效。

对于本案所确定的裁判尺度，理论与实务中可能存在不同观点，供研究探讨。

【裁判要旨】 

有直接竞争关系且位置相互毗邻的经营者，省却挖掘客户的时间及经济成本，直接针对竞争对手在经营过程中耗费大量成本培育、维护的会员群，提供会员身份转换及各种优惠促销措施，争夺竞争对手与会员之间现实或潜在的交易机会，减损其竞争优势，增加自己的竞争优势，有违公认的商业道德，扰乱了正常的市场竞争秩序，构成不正当竞争行为。

【案情摘要】

无锡商业大厦大东方股份有限公司设立于1998年1月20日，系上市股份有限公司，注册资本为521711813元。无锡三阳百盛广场有限公司设立于1993年2月6日，系台港澳与境内合资的有限责任公司，注册资本为8000万元。三阳百盛新区分公司设立于2010年9月7日，系三阳百盛的分公司。三阳百盛与商业大厦相互比邻，均经营百货行业，且同属中山路商圈。

根据商业大厦提供的大东方会员手册记载：大东方会员卡分为普通卡、银卡、金卡、白金卡、钻石卡；办卡人凭本人有效证件及当日购物发票等资料可申领，且低级别的卡在当日累计消费积分或自办卡之日起一年内累计消费积分达到2万分至12万分以上时，区分不同情形，可进行升级。大东方会员卡享受的服务有：银卡及以上享受生日贺礼、贵宾休息厅使用、母婴休息室等服务，金卡及以上可以享受免费洗车、免费全车系统检查、代办年审过户服务、救援服务等。据商业大厦称其有大东方会员共计21万余人，其中普通卡20万人，银卡5000人，金卡3000人，白金卡850人，钻石卡35人。

根据三阳百盛新区分公司、三阳百盛提供的百盛会员手册记载，百盛会员卡分为金卡、白金卡、钻石卡；办卡人凭本人有效证件即可免费申领，且低级别的卡在当日累计消费积分或自办卡之日起一年内累计消费积分达到5000分至10万分以上时，区分不同情形，可进行升级。百盛会员卡享受的服务有金卡达到2000积分享受1%的积分折扣、生日当天双倍积分等，白金卡可享受免费的基础改衣服务、美容/SPA服务、会员独享折扣、达到2000积分享受2%的积分折扣、生日前后三天及当天的任选一天享双倍积分等。据三阳百盛称，百盛会员卡有会员共计70-80万人。

2016年1月13日，三阳百盛未经商业大厦许可，在其微信公众号“无锡三阳百盛”发布了一条标题为《如果你有一张大东方会员卡，那么恭喜你——百盛有礼了～！》的微信推送广告，活动内容为“请你打开你的钱包/卡包，如果里面刚好有一张大东方会员卡，好邻居——三阳百盛要给您送大礼……一送就是三重礼……2016.1.15-1.17……1、凭大东方会员卡即可免费申领百盛白金卡，积分双倍用，猴年公仔免费送；2、凭大东方会员卡即可免费申领服饰类8.8折卡，尊享大东方会员专属乡邻VIP福利；3、凭当日申领的百盛白金卡，任意购物积分即有机会获得这张神秘钻石卡，随卡附赠10000百盛积分，使用时相当于300块”等。该项优惠活动针对大东方所有会员。

2016年1月15日，三阳百盛删除了涉案微信推送广告。2016年1月15日至17日间，有9名大东方会员参与三阳百盛的涉案微信营销活动（分别为2016年1月15日1名，2016年1月16日6名，2016年1月17日2名），其中1名为大东方白金会员。诉讼中，三阳百盛确认“服饰类8.8折卡”是除特例品以外的服饰类商品在正常折扣基础上再享受8.8折优惠。

商业大厦遂以三阳百盛使用其大东方字号的行为足以使众多消费者误认为双方存在合作关系、三阳百盛针对大东方会员的营销行为系有针对性地阻碍、隔断、攫取商业大厦对大东方会员应有的交易机会，对商业大厦权益造成损害等为由，诉至无锡高新区法院，并请求判令三阳百盛等：1、立即停止不正当竞争行为，并在《无锡日报》上刊登道歉声明，消除影响；2、赔偿商业大厦经济损失1元及公证费2000元。

【法院认为】

无锡市高新区人民法院认为：

三阳百盛公司针对大东方会员进行涉案微信营销活动以及在涉案微信广告中使用“大东方”字样构成不正当竞争行为。

商业大厦的大东方会员，是商业大厦在日常经营活动中，设定必要条件有选择性准入的消费者。大东方会员对商业大厦往往具有较高的信赖度，在其消费过程中满意度较高，并具有一定的消费实力。商业大厦将大东方会员进行分类，并按照大东方会员的等级提供非会员不能享受的优惠服务，使得大东方会员对商业大厦的消费忠诚度不断提升。经过时间的积累及会员多次的消费选择，商业大厦可以针对会员个性化的消费选择进行深化服务，进一步积累优质客户的同时促进会员继续消费，达到双赢的目的。在这个过程中，商业大厦需要耗费大量时间、精力、财力维护其会员群。与此同时，商业大厦就大东方会员这个特定的消费群，较同行业竞争者具有竞争优势，该竞争优势对应的竞争利益，应为反不正当竞争法所保护。

经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。三阳百盛与商业大厦相互比邻，均经营百货行业，且同属中山路商圈，属直接竞争关系。诚然，三阳百盛提供打折促销等更优惠的条件吸引消费者无可厚非，属于自由竞争的范畴，且为普通消费者福祉，应予鼓励。但三阳百盛作为与商业大厦经营范围相似、地理位置相近的竞争对手，在未获商业大厦许可也未支付相应对价的情况下，省却挖掘客户的时间及经济成本，针对商业大厦举企业之力筛选积累的会员群，提供商业大厦的普通会员直接转换为三阳百盛更高等级的白金会员、送礼品、服饰打折、现金扣减等优惠措施，直接获得大东方会员对其销售行为的关注，削弱甚至阻碍大东方会员与商业大厦之间的商业联系，争夺商业大厦与大东方会员之间现实或潜在的交易机会，减损商业大厦对大东方会员的竞争优势，提高自身的竞争优势，有违公认的商业道德，扰乱了正常的市场竞争秩序，构成不正当竞争行为。

擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的，属于不正当竞争行为；具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为“企业名称”。本案中，虽然大东方为商业大厦的字号，但是三阳百盛在涉案微信广告中使用“大东方”系为了描述商业大厦的会员持有的大东方会员卡，广告中亦明确优惠活动由三阳百盛提供，故使用“大东方”并不会使消费者误认为优惠活动是商业大厦提供或者三阳百盛与商业大厦存在合作关系，不构成不正当竞争行为。

一审判决：三阳百盛立即停止涉案不正当竞争行为、在《无锡日报》上刊登启事以消除影响、赔偿损失及为调查不正当竞争行为所支付的合理费用。

一审宣判后，双方均未上诉，该判决已经发生法律效力。

（一审合议庭：刘博文独任审判）