网络平台晒图也侵犯了他人著作权吗

作者：陶冠东 上海知识产权法院

摘 要： 

随着社交平台的逐渐兴起和蓬勃发展，为人们展示日常生活提供了极大的便利，人们乐于通过社交平台展示自己的饮食、花卉和衣物等生活消费品，由于生活消费品的固有特性，部分并不适格著作权法保护客体，而部分却可以成为著作权法保护的对象。由此也就给著作权法本身以及司法实践带来了挑战，人们对于购买而来的生活消费品或者说其他享有著作权的商品，是否有在社交平台公开的权利。从部分法院的已有判决来看，观点不一，适用的法律也各异，而这些无疑都会对人们的日常生活产生极大的影响。

关键词：著作权；生活消费品；客体；默示许可


随着生活水平的提高，人们日常生活需求的满足越来越追注重美的追求，锦衣华服的内涵从来都不只是用料做工的考究，花纹图案也是消费者选择的重要考虑，衣物如此，食物、花卉等与生活密切相关的消费品亦如此。外出消费或是购物于家，将自己觉得美的食物、花卉等拍照上传至个人网络空间或是公共网络平台日趋常见，由此引发的著作权纠纷也已出现，相关判例也已有出现。对于此类判例，赞叹者有之，认为体现了著作权保护的日益严格，批判者有之，认为严重干预了人们群众的日常生活，其实无论是赞叹还是批判，既然是著作权纠纷，最终的落脚还是法律规定、著作权理论，在此范围内讨论问题，才不致争论走偏，使得法律问题的讨论变为没有依据的空辩。

一、生活消费品著作权保护的标准 

述及独创性要求，我国著作权法或者说其他国家和地区的著作权法的要求，其实都非常之低，[1]几等于无，但凡著作权法第三条规定的八种类型，只要符合基本的独创性要求，无论是三五成言仅为十数字的诗词，还是线条繁琐普通人视若天书的工程图纸，都可以成为著作权法保护的客体，作者即可以此主张著作权。成为作品的标准虽然如此之低，只需要创作者独立完成即可，但成为著作权法保护的客体却并非没有限度，著作权法第三条规定的八种类型统而言之，都属于文学、艺术和科学等领域，其中的“等”字虽为兜底作用，但其他类型的客体如要成为著作权法保护的客体，却又要满足著作权法制定的目的，著作权法第一条开宗明义地指出，制定著作权法的目的在于保护三类作品作者的著作权及与著作权相关的权益，还有促进“文化和科学事业”发展与繁荣的目的，三类作品中，文学、艺术是文化事业，科学则是科学事业，“等”字领域的作品成为著作权法保护的客体，则应满足其所属领域的文化性或科学性。[2]

生活消费品种类繁多，门类复杂，难以计数，但统而言之，与日常生活相关的无外乎衣物、食品、饮料等基本生活类消费品和花卉、工艺摆件等提升生活类消费品，得益于社会经济发展水平的提高，无论是基本生活类消费品还是提升生活类消费品的美感也越来越高，部分消费品甚至可以称之为艺术品，由此归入可为著作权法保护的权利客体，虽然如此，却并非意味着所有的生活消费品都可以成为，或者说适合作为著作权法保护的客体。就前述生活消费品而言，虽不能断言哪一领域的生活消费品可以成为著作权法保护的客体，抑或哪一领域的生活消费品不能成为著作权法保护的客体，但无论是哪一类消费品，都有其固有的物理属性，而这些属性则与其是否适宜成为著作权法保护的客体密切相关。

著作权制度发展至今，作品类型已从最初的文字、美术和戏剧作品逐渐扩大为今天的电影、模型以及计算机作品，但无论作品类型如何发展，作为作品都有着基本共同的特性或者说要求，就其物理特性来说，要求作品具有可复制与可固定；就其排除性标准来说，著作权保护不延及思想，这是著作权法的基本原则，非但对生活消费品如此，对文化和科学领域也是如此，就这一点来说，生活消费品与其他事物并无不同。另有部分对象，虽然符合作品的基本规则，主要为法律法规、国家机关文件及译文、时事新闻及历法、数表等，这些对象被排除著作权法保护的理由各不相同。[3]排除性规则对所有对象均予适用，在此问题上，生活消费品与包括著作权法保护的文化和科学作品的其他任何对象并无不同，无论是法律规定还是司法实践也未对其设定特殊的规则，阻碍部分生活消费品成为著作权法保护客体的主要是其固有特性。

二、生活消费品成为作品的法律难题 

对于部分生活消费品来说，成为著作权法保护的客体并无法律上的困难，如衣物、饰品、工艺摆件等不但可以成为著作权法保护的对象，甚至可以成为专利法的保护对象，而对部分生活消费品，如食物、花卉等商品，却不得不面对著作权法对作品要求带来的拷问，主要是作品本身可复制可固定的基本要求、表达有限的基本原则。

关于作品可复制可固定的基本要求。[4]著作权法实施条例第二条规定，作品“能以某种有形形式复制”，可复制性是与独创性并列的作品的两大基本属性，法律本身对于可复制的规定极为简略，仅为宣示性的聊聊数语，具体标准为何，大多是由司法实践中的审理法院根据具体情况掌握，而司法实践本身又可复制性的标准也无统一意见。立法者之所以将作品归为著作权法保护的客体，不仅仅是为了作者及相关者的权益，更是为了繁荣社会文化和科学事业，使其能够广泛传播，为社会公众带来福利，从这一角度来说，作品的可复制的另一面便是可固定，成为作品需能在向社会公众传播过程中保持其物理特性，形状、色彩等特性在正常的社会传播过程中不致丢失或减损，换而言之，创作者所做所见与他人正常渠道所见应为同一对象。

对此法律标准，著作权法第三次修正送审稿第五条第一款规定的则更加明确，指出作品“具有独创性能以某种形式固定”，从社会公众的角度定义了作品独创性和可复制的两大基本要求。送审稿虽未成为正式法律条文，但从其用语可以看出，立法者对成为作品的对象有着可复制可固定的基本要求，部分食物、花卉等生活消费品虽然能够体现餐厅、花店或者更具体来说，体现了厨师、花匠的独创性的思想表达，但此类生活消费品严重依赖于素材本身的物理特性，纵使食物摆放、花卉拼接有着很强的视觉美感，但限于素材本身的自然特性，如食物的纹理、花卉的形状及颜色等等，都会使得生活消费品的原类复制相对著作权法上典型意义的作品更难。在此需要注意的是，作品特定载体的不可复制，与作品的不可复制有所区别，对于生活消费品而言，如果符合作品独创性和可复制的基本要求，虽然原类复制几不可能，加之保存时间有限，但著作权法的复制还包括立体到平面的复制，作者可以将其拍照留相或是通过其他表达方式再行固定，以此作为主张权利的基础。

关于表达有限的基本原则。生活消费品主张保护还需面对是表达有限的著作权法基本原则，我国著作权法虽然本身对此原则并未作出明确的规定，但司法实践根据著作权法基本原理和社会实际，是承认这一著作权制度的基本原则的，而著作权法第三次修正送审稿对此亦有规定，第九条指出“著作权保护延及表达，不延及思想……”。著作权法之所以作次规定，主要是考虑到保护思想会限制后来创作者的创作空间，阻碍文化和科学传播，更进一步来说，即使是表达，但表达形式有限时，思想便与表达混同，著作权法对表达也是不予保护的。[5]对于生活消费品而言，更具体来说食物拼盘、花卉拼放来说，表达形式其实非常有限，摆放的图形一般而言是仿照山水、动植物，或是心形、正方形、圆形或是其他几何图形，就其形状而言，相对于数以亿万计的家庭、酒店、餐馆或者花卉市场、花店而言，实则极为有限，赋予此类生活消费品有违著作权法的基本原则。

与表达有限相关的还有著作权的权属举证，即便不考虑表达有限原则下不应给予此类生活消费品著作权，在有限的表达形式限定下，济南的酒店餐馆创作的食物拼盘或是花店创作的花卉拼接与北京、上海等地创作的同类生活消费品，有着极大的相似或是相似可能性，由此也就带来了著作权归属的问题。虽然独立创作的生活消费品都可以成为作者，但在同一生活消费品在一地、多地存在多个著作权权利人，行业集中度如此之高，餐馆、花店高度集中，社会人口流动性如此广泛的情况下，如何认定被控侵权人真正侵犯的著作权人，却是司法机关不得不面对现实困难。

三、生活消费品的公开及著作权人的权利存在 

向亲朋好友甚至陌生人展示工作、生活和学习的日常是包括作者在内的消费者都会有的行为，社交平台兴起之间通过写信、当面聊天的方式，而随着社会经济技术的发展，QQ、微信及微博等社交平台的兴起，消费者对外展示日常消费也越来越便利，消费者通过拍照或是录像的方式对外展示自己消费的食物或是购买的花卉，而与此相对应的则是商家的著作权问题。如上所言，部分生活消费品在符合独创性和可复制要求的情况下，可以成为著作权法保护的客体，而部分生活消费品则不适宜作为作品给予其著作权法的保护。

那么如果消费者在社交平台对外展示生活消费品，是否构成对商家著作权的侵犯呢？笔者对此是持否定态度的。姑且不论部分生活消费品事实上并不符合著作权保护的基本要求，即便其能够成为作品获得著作权法的保护，而就消费者的拍照或是拍摄行为来说，也属于著作权法上典型的复制行为，但如果就此认定消费者社交平台的公开行为构成著作权侵权，却是不合适的。对于生活消费品的社交平台公开是否侵权，笔者认为有三个问题是需要明确的：

一是以营利为目的作为不侵权抗辩的理由。[6]作为生活消费品的最终用户亦即物权所有权人，其对生活消费品有着占有、使用及处分等物权权能，拍照、拍摄或是其他方式展示都是其行使物权的表现，就其目的来说，虽系“非生产经营目的”，但如何将非为生产经营目的作为不侵权的理由，却是不适当的，与专利法或是商标法不同，著作权法并未将侵权者的主观目的作为是否侵权的判定标准，司法实践也不应以此认定消费者不侵权。

二是展览权的主张。就其作品类型来说，食物拼盘、花卉摆放等生活消费品可以归为美术作品，著作权人对其享有展览权，著作权法第十条第（八）项规定了美术作品的展览权，就其内容来说，展览权是指把美术作品或摄影作品的原件或复制件置于公共场所，供公众欣赏。就其对象来说，展览的对象是原件或复制件；就其地点来说，展览权界定的范围是公共场所，虽然社交平台有着很强的公共性，欣赏公众的范围也有着一定的公开性，但如果就此将社交平台划为公共场所，则是未考虑社交平台的私密性，消费者对自身社交平台的控制力，以及社交平台的欣赏意愿，亦即消费者的社交平台不能归为公共场所，其展示生活消费品的行为也非著作权法意义上的展览。

三是合理使用的主张。就其动机而言，消费者在社交平台公开展示生活消费品主要是为了欣赏，著作权法第二十二条第（一）项规定了个人使用例外、第（二）项规定了适当使用例外，[7]使用者可以不经著作权人许可，也不向著作权人许可，但问题在于，无论是个人使用还是适当使用，合理使用需指明作者的姓名、作品名称，这一规定与社会生活实际无疑是十分不符的，消费者在社交平台展示生活消费品，主要是纯图片展示或是图片加评论的形式，极少出现指出食物拼盘或花卉拼接的作者姓名和作品名称的情形。

结语 

事实上，如果食物拼盘、花卉拼接等生活类消费品能够成为著作权法保护的客体，消费者购买之后能否自由对外公开，与其他文学、艺术和科学等作品并无实质性区别，社会实践中并不乏商家为了保护自有设计禁止客户拍照的现象，而这一现象在服装、饰品、工艺品等领域表现的尤为明显。

事实上，就行为性质来说，无论是商家事前禁止拍照、拍摄或是其他方式传播其商品，还是事后告知消费者，甚至通过起诉的方式禁止消费者复制、传播其已经出售的商品，都可以归为合同性的行为。著作权法第四十七条规定的十种侵权类型中，涉及双方主体的条款都加有“未经著作权人的许可”的前提，具体到消费者购买行为，除非商家特别声明，在消费者购买时除明确价金、尺码、型号等一般商品信息外，还需与消费者明确约定其不得未经商家许可复制、传播或通过其他方式公开商家享有著作权人的商品，否则便是以默示的方式许可了消费者可对其购得的消费品自由使用，其中自然也包括在社交平台公开食物、花卉等具有美感的生活类消费品。 


注 释：
[1]著作权法实施条例第二条规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
[2]著作权法上的独创性标准并不要求有实质性的创造性，参见崔国斌：《著作权法：原理与案例》，北京大学出版社2014年版，第69页。
[3]著作权法第五条规定了三类不适用保护的客体，虽然其形式上符合作品的定义，但基于不同的原因，并不给予其著作权法的保护。
[4]关于可复制可固定问题，司法实践中有多种认识，大致有五种意见，第一种认为唯一而不可重复，第二种思想至于人脑而不可复制，第三种认为可复制是为公众知悉，第四种认为是著作权法规定的复制权，第五种笔者是较为认同的，即认为可复制是固定。参见何怀文：《中国著作权法》，北京大学出版社2016年第22-25页。
[5]岳德宇与中国水利出版社等侵犯著作权上诉案中，北京市第一中级人民法院审理认为，“当一种思想观念只有一种或有限的几种表达时，则思想和其表达混同”，参见北京市第一中级人民法院（2012）一中民终字第9289号民事判决书，其他同类判决如四川省高级人民法院审理的陈建诉富顺县万普印务有限公司侵犯著作权上诉案，广西壮族自治区南京市中级人民法院审理的黄天源诉内蒙古大学出版社等著作权侵权纠纷案。
[6]生产经营性目的是商标法、专利法意义上行为构成侵权的重要构成要件，但著作权法并无此类规定，有学者认为这与著作权法规定了法定许可、合理使用制度有关。
[7]合理使用共有十二种类型，笔者仅选取与主题相关的进行阐述，其他内容未加述及。