影视创作中的知识产权风险综述

（作者：袁博 上海市第二中级人民法院）

在影视创作中，存在着诸多知识产权尤其是著作权方面的法律风险，制片人等创作主体只有充分认识，才能在将影视作品推向市场后规避各种知识产权风险。以下逐一作出分析。

一、关于影视作品中的字体 

据报道，2016年9月，因认为电影《九层妖塔》未经授权在影片中使用其创作的“向佳红毛笔行书字体”，侵犯了其享有的字体版权，原告向某将影片的制作方诉至北京市朝阳区人民法院。向某诉称，影片中被采用字体为“鬼”、“族”、“史”、“华”、“夏”、“日”、“报”共七个字，要求法院判令四被告连带支付原告版权使用费用50万元，在报刊及网络媒体中公开道歉，并连带赔偿原告精神抚慰金1万元。

事实上，关于字体的版权，已经不是第一次发生诉讼纠纷了。实践中，已经发生了多起有关单字字体是否构成作品的案件。尽管单字字体是否构成独立的作品在理论界存在激烈的争议，至今仍未达成一致，但是在司法实践中已经趋于意见统一，即不排斥单字的版权属性。例如，在百味林一案中，南京中院指出，涉案争议的百味林所使用的方正喵呜体中“苏、式、话、梅、盐、津、橄、榄、半、李”十个字具有鲜明的艺术风格，每个单字都凝聚着设计者的智慧和创造性劳动，具有独特的艺术效果和审美意义，达到著作权法意义上的美术作品独创性的要求。因此，对于在影视作品标题中使用的字体，在未获得著作权人许可的情况下，要谨慎使用。

二、关于影视作品标题的内容 

对于一些影史上脍炙人口的商业大片而言，人们对该片从内容到标题都耳熟能详，因此，如果在拍摄新片时在标题上模仿、使用类似标题，似乎可以获得某种优势，但是，这其实存在极大的法律风险。

首先，对于作品的标题，就其本身并不构成作品，因此很难受到著作权法的保护。原因在于：第一，作品标题作为作品内容的高度浓缩和概括，是一类特殊的文字表达，一般字数很少，很难表达一个独立的构思或者达到必要的创作高度，它只有与作品结合在一起成为一个整体时，才具有版权保护的意义。第二，作品标题单独受到保护会使法律关系发生混乱。在“五朵金花案”中，云南高院在判决中指出，“如果把是否具有独创性作为判断作品名称是否享有著作权的唯一标准，势必造成作品名称有独立于作品的著作权的效果。即如果该作品名称具有独创性即可享有著作权，则会形成作品名称有一个独立的著作权、正文又有一个著作权，那么基于同一部作品，相同的作者可以享有两个或两个以上的著作权，这既不符合法律逻辑，也不符合法律规定”。

但是，尽管作品标题一般不受著作权法保护，但模仿他人作品标题却可能构成反不正当竞争。正是因为被模仿影视作品具有极高的知名度，因此，即使只是对其作品标题的利用或模仿，也可以令广大消费者群产生误认和混淆，从而很可能被相关的权利人起诉构成不正当竞争行为。

三、关于影视作品中的道具

（一）关于服装道具 

如果在影视中使用的服装与他人作品中的服装相似，是否涉嫌著作权侵权呢？对于服装本身的立体形状和造型设计而言，在司法实践中主张此项内容的著作权鲜有得到法院支持的。究其原因，在于服装本身的立体形状和造型设计即使具有美感，也很难与衣服的实用功能分离。而一项不能与功能分离的美感，是难以受到著作权法保护的，这就是版权法上的“实用性和艺术性剥离”原则。此项原则源自美国，在美国联邦最高法院的Mazer一案中得以确立，该案涉及的是以女性人体造型雕像作为台灯底座是否可以受到版权保护。“实用性和艺术性剥离”原则的基本表述是：“受保护的艺术性必须能够与物品的实用性分离开来，受保护的艺术外形必须能够作为艺术品独立于实用艺术作品而存在。”此项原则对世界各国产生了广泛影响，并在我国的相关案件中得到承认和体现（如2002年的可高玩具案和2008年的小兔坐便器案等）。因此，对于服装本身的立体形状和造型设计而言，即使构成作品，也属于“实用艺术作品”，而实用艺术作品要求作品本身具有可以与功能独立出来的美感，而服装设计很难脱离功能用途。例如，缝制在衣服袖口的各种纽扣设计源自对欧洲古代军服的模仿，属于美感设计，但其实仍然具有防止袖口磨损的功能。因此，在排除了服装设计中的公有元素和以及与功能有关的元素后，具有独创性的美感部分可谓所剩无几。

但是，如果他人的服装道具上具有独创性的图案，就仍可能构成作品，此时，如果对他人的服装道具进行模仿，就构成对他人服装作品著作权的侵害，存在被诉可能。

（二）关于其他道具 

2016年，印度宝莱坞众星云集的电影《粉丝》（Fan）发布之后，电影中的糖果道具令制片方头疼不已。

原来，电影讲述的是一个大明星和他的粉丝之间的爱恨情仇。电影刚开始，粉丝为了去见他的偶像，带了一盒印度传统糖果作为礼物，这个糖果来自知名的德里糖果店Ghantewala。Ghantewala的代理律师于是向电影制片方发函，要求删除电影中涉及该糖果店的场景和对话，理由是侵犯其商标权，因为会让观众误以为制片方与糖果店存在投资、许可等关系。

事实上，《粉丝》电影制片方遭遇的尴尬在我国也具有一定的普遍性。在影视剧的拍摄中，为了使得情节更为生动，使得演员更符合角色设定，导演必然要为其配备相应的道具，而道具上必然也有商标LOGO。例如，为了表现男主人公出身豪门生活优裕，往往会给其配备宾利或者劳斯莱斯；为了表现女主人公举止优雅，往往给其配备一个LV或者GUCCI的手包。那么，使用这些道具的制片人，需要获得所涉商标权利人的授权吗？

从本质上说，影视作品中对社会生活的表现属于言论自由的范畴，在没有商业竞争（植入广告、比较广告）的背景下，剧组创作为了剧情需要在作品中出现商标，与现实生活逻辑一致，符合公众认知，应当认为属于自由创作的范畴而归于商标的合理使用。可以想象，如果对这种行为也予以禁止，将会极大限缩影视作品的创作自由度和表现力。观众将会看到一掷千金的主人公却驾驶着厂家不明商标模糊的汽车，使用着档次不详品牌未知的手包，从而无法体现剧情的说服力并影响观剧效果。

所谓商标的合理使用，是指在一定条件之下非商标权人可以不经许可使用他人的商标而不构成侵权。基于知识产权的立法目的不难看出，权利人与社会公众的利益平衡始终是知识产权法试图达到的法律效果。为了实现这一目的，权利限制成为必不可少的重要手段。使用出于善意，不是作为商标使用和使用只是为了描述自己的商品，这些商标合理使用的构成要件在法律界已基本达成共识。根据商标的合理使用是否与商业营利有关，可以将商标合理使用分为非商业性合理使用和商业性合理使用。根据使用性质的不同，可以将合理使用分为指示性合理使用、叙述性合理使用、滑稽模仿合理使用、比较广告中的合理使用以及基于公共利益或者其他合理理由的合理使用。而影视作品的创作，也属于比较常见的一种合理使用商标的形式。

但是，必须指出，在影视制作中使用带有他人商标的道具时，也要受到一定程度的限制，即不能贬损他人商誉，不能让观众误以为商标权人与制片人存在明显的投资、合作、赞助等关系。关键是，要与商标权人相同的、正常的方式使用所涉商标，一般而言应当避免突出使用或者给出特写镜头。因此，即使是为了剧情需要，但当有可能出现对所涉品牌商品的不利影响时，即使没有商业因素，导演也不能随意使用他人商标尤其是他人知名商标。例如，导演在安排女主角心情抑郁大量服用巧克力后身体不适导致上吐下泻如果未经许可使用了“费列罗”牌巧克力，可能构成对其品牌的“丑化”；导演在剧中为收入水平较低的人群大量配置“CHANEL”牌手包，可能构成对该品牌的“淡化”，等等。

四、关于影视作品中的海报 

为了宣传影视作品，制作、发行海报是不可或缺的，但是，如果在电影海报中未经许可使用了他人作品，同样存在被诉著作权侵权的风险。例如，在上海美术电影制片厂与浙江新影年代文化传播有限公司、华谊兄弟上海影院管理有限公司著作权侵权纠纷一案中，被告在其制作的电影海报中使用了原告的作品，具体情况是：海报上方三分之二的篇幅中突出部分为男女主角人物形象及主演姓名，背景则零散分布着诸多美术形象，包括“葫芦娃”和“黑猫警长”的卡通形象以及黑白电视机、缝纫机、二八式自行车、铁皮青蛙、陀螺、弹珠等具有年代感的标志性物品，其中“葫芦娃”和“黑猫警长”分别居于男女主角的左右两侧。诸多背景图案与男女主角形象相较，比例显著较小，“葫芦娃”和“黑猫警长”的卡通形象与其他背景图案大小基本相同。海报下方三分之一的部分为突出的电影名称“80后的独立宣言”以及制片方、摄制公司和演职人员信息等，并标注有“2014.2.21温情巨献”字样。

该案原告的诉请并未得到法院认可，原因是法院认为，新影年代公司使用被引用作品是为了说明涉案电影主角的年龄特征。另外，从被引用作品占整个作品的比例来看，“葫芦娃”、“黑猫警长”两个形象与其他二十余个表明“80后”时代特征的元素均作为背景使用，占海报面积较小，且比例大致相同，“葫芦娃”、“黑猫警长”的形象并未突出显示，被引用作品确只属于辅助、配角、从属的地位。因此，法院认为属于适当引用，构成著作权法上的“合理使用”，据此判决驳回美影厂的诉讼请求。尽管该案原告的诉请被驳回，但我们仍然可以看到，在电影海报中未经许可使用他人作品，仍然存在巨大的诉讼风险，如果未因合法原因被认定为“合理使用”，就需要承担较大的法律责任。

五、关于影视作品中的背景音乐 

为了塑造人物性格、表现背景环境、渲染剧情等需要，在影视剧中，不可避免地要使用到他人的音乐作品。按照我国著作权法的规定，在一般情况下，未经著作权人许可而使用其作品的构成侵权，但为了保护公共利益，对一些对著作权危害不大的行为，著作权法不视为侵权行为。西方法院认为，为拍摄影视作品而不可避免地会在影片中出现各种作品，只要这些出现是自然和服务于剧情需要的“一带而过”式使用（即“附带使用”），就不宜认定为构成侵权。从司法实践看，我国法院也已经认同了“附带使用”作为作品合理使用的价值并开始逐步归纳其在影视作品中的认定标准。例如，考虑作品的使用程度，如果对他人作品使用时间很短，应当视为合理使用。例如，在2004年的“中国音乐著作权协会诉福建周末电视有限公司、福建电视台电视剧制作中心和北京图书大厦音乐著作权侵权案”中，福建电视台电视剧中心与福建周末电视有限公司联合摄制22集电视连续剧《命运的承诺》,剧中作为背景音乐使用了《青藏高原》、《我热恋的故乡》、《辣妹子》和《一无所有》。法院判决被告对前三首歌曲的使用构成侵权,理由是使用时间较长,对最后一首歌曲的使用则不成立侵权，因为时间极短。

六、关于影视作品的剧本 

在实践中，经常可以看到这样的纠纷：某个影视公司通过许可合同获得了将另一个公司创作的漫画作品改编成电影的权利，但是，当这个公司改编完毕并将电影上线时，却会遭遇法律纠纷——原来，授权改编的漫画作品并不是原著，而是创作漫画的公司从一个小说作者那里获得授权将小说改编而来。由于制片人并没有获得小说原著的许可，因此就很可能被小说的作者诉诸法院。看到这样的案子，估计很多企业会感到不可思议：这个原著的保护范围和力度也太大了吧！那么，原著的保护范围，到底有多远？

（一）原著的权利范围 

在著作权法上，如果将前例中的小说看成原著，那么，根据小说改编的漫画，就属于小说的演绎作品；而根据漫画改编的网络游戏，只要仍然包含有小说中的独创性内容，就仍然属于小说的演绎作品，当然，从顺序上，可以视为从小说到漫画、再从漫画到游戏的“二次演绎”作品。因此，如果这个改编过程继续下去，比如还有人根据游戏改编成小品、根据小品改编成戏剧……这个改编过程可以无限进行下去，但是，不管改编多少次，只要改编的最终作品中仍然含有最开始的原著的任何独创性的内容，原著作者的权利就可以延伸到那里。换言之，即使小说被改编了100次，第100次改编的作者仍然要取得最初作品作者的授权，当然，他也需要获得前面99位改编者的授权，如果他也使用了前面99位改编者独创性内容的话。那么，原著的权利为什么可以如此强势呢？这是由演绎作品的性质决定的。

（二）演绎作品的构成要件 

演绎作品又称派生作品，是指在保持原有作品基本表达的基础上，增加符合独创性要求的新表达而形成的作品。演绎作品产生的原因，源于优秀作品往往有二次开发或者多次开发的需要，例如，一部畅销小说问世后，可以被改编成漫画、拍摄成电影、制作成网络游戏等。

构成演绎作品，需要具备两个条件，第一的条件是必须利用了已有作品的表达。如果没有利用已有作品的表达，或者只是利用了已有作品的思想，则不属于著作权法意义上的演绎。[1]第二个条件是包含有演绎者的创作。在利用他人表达的基础上，演绎者进行了再创作，演绎的结果和已有作品相比具有独创性，符合作品的要求。如果仅仅利用了已有作品的表达，但是没有演绎者的创作，没有形成新的作品，也不构成演绎作品。[2]

（三）演绎作品的双重属性 

演绎作品的两个构成条件决定了它的双重属性：一方面，演绎作品在表达方面与已有作品具有一脉相承的共同性和依附性，由于与已有作品具有相似的表达形式和共同的作品元素，使得演绎作品较之新作品而言具有与已有作品紧密的联系和显著的依赖；另一方面，由于演绎作品具有再创作的性质，在已有作品的基础上加入了新的独创内容，使得其区别于对已有作品的抄袭。[3]

由于演绎作品的双重属性，决定了其权利行使也具有两面性：一方面，演绎作品的著作权人享有著作权法第十条规定的全部著作权人身权和财产权；另一方面，由于演绎作品具有与已有作品“求同存异”的特殊属性，使得演绎作品的著作权与已有作品的著作权存在重合的部分，因而在行使时也必然受到已有作品著作权的制约和影响。我国著作权法第十二条规定，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。这条规定暗含了这样一条规则：演绎作品著作权的行使，实际上是由演绎作品和已有作品著作权人共同控制的，而且，在这个共同控制的关系中，已有作品的著作权人起着决定性的作用。

之所以不承认演绎作品的独立地位，主要在于演绎权的行使实质为对已有作品的变化性使用，因此演绎权应受到已有作品著作权的控制。由于演绎作品与已有作品具有共同的表达元素，尽管演绎作品本身并不完全能替代已有作品，但演绎作品的权利行使如果不受限制，就很可能在客观效果上挤压已有作品的市场份额从而威胁已有作品著作权人对其作品独创性表达元素的专有。演绎作品权利行使受到权利人与已有作品著作权人共同控制的格局，决定了在演绎作品再次演绎的过程中，必然也要遵循与之相应的特有规则。

（四）企业如何减少相关风险 

因此，企业如果需要利用他人作品来改编成新的作品，除了要获得他人的许可，还必须要调查清楚，改编的对象是“原著”还是来自于对第三方作品的改编，如果有第三方，那还有没有第四方、第五方……。如果仍然有上游的权利人并涉及到对其独创性版权元素的使用，企业就必须一一获得许可，否则就会为日后纠纷埋下隐患。除了调查清楚，企业还可以在合同中要求相对方确认自己的作品是完全原创而不是改编自他人的演绎作品。在细致调查和缜密约定的基础上，企业可以有效减少类似的版权纠纷。

七、关于影视作品中的主题曲 

在实践中，我们经常会碰到这样的问题：电影的制片人，可以单独发行电影中的主题曲吗？笔者认为，一般而言，只要对电影的再次利用涉及到对电影中可以单独使用的作品元素的改编或利用，在没有合同约定或者授权的前提下，是不可以的。

（一）正确认识制片人的制作权范围 

根据著作权法的规定，电影、电视剧等影视作品的著作权归制片人所有。其含义是指视听作品作为一个整体由制片者享有，而不是指制片者在视听作品之外就可以当然获得组成其电影的所有元素（如主题曲、剧本、剧照等）的著作权。视听作品是由连续画面、剧本台词、背景音乐、主题曲等共同组成，因此，对于摄制电影所需的小说（剧本）、音乐、动画形象（以往的司法实践已经认可了视听作品中的动漫形象属于“可以单独使用的作品”，例如“曲建方诉北京阿凡提公司案”）等“可以单独使用”的组成元素，相应的作者有独力维权的法律资格。举例而言，如果他人未经许可在其广告中使用电影片段，则制片方有权提起诉讼，而与画面有关的基础作品的作者（如画面背景音乐的作曲者）则一般无此资格；如果他人未经许可在商业广告中仅使用电影的主题曲，则相应的作曲者有权提起侵权诉讼，而制片方则并不适格。原因在于，对于剧本、音乐等可以单独使用的作品而言，事实上包含着两种属性：既是视听作品的有机组成元素，又是视听作品之外的独立作品。换言之，由于视听作品构成的复合性，包含众多权利主体，为了规范、简化权利归属，我国著作权法规定视听作品的全部著作权在整体上属于制片人，而其他参与者（包括摄影、灯光、编剧、配乐、演员等）只能通过合同的方式取得报酬，即在同一视听作品的范围内将相应智力成果的版权让渡给了制片人。但是，对于视听作品组成元素中那些“可以单独使用”的作品，在电影之外，仍然可以自由使用（除非合同另有约定）。例如，制片人虽然可以在电影中使用主题曲，但如无合同约定就不能在电影之外未经作词、作曲人同意许可他人单独复制、发行相应歌曲。 

（二）对于视听作品中可以独立使用的作品，制片人在电影之外不能任意利用、改编 

视听作品制片人对其作品的控制范围，仅限于整体意义上的作品，这意味着其不可以单独地控制其作品中的每个部分，更不可以在后续演绎过程中对构成元素擅自进行改编。《伯尔尼公约》第14条之一第(2)款明确规定,要将由文学或艺术作品派生而来的电影作品改编为其他任何艺术形式,除了要经过电影作品作者的许可之外,还要经过原作品作者的许可。该规定说明《伯尔尼公约》认为根据小说、戏剧等原作品拍摄而成的电影之上是存在“双重权利”的,因此，按照《伯尔尼公约》的精神，对电影的改编（尤其是对作品元素如音乐、剧本、动画形象的明显改编）需要同时经过原作品著作权人和电影作品著作权人的许可，同样遵守一般演绎作品再次演绎需要获得“双重许可”的规则。

视听作品制片人对其作品的控制范围，仅限于作为一个整体意义上的“视听作品”，并不意味着可以单独地控制其作品中的每个部分。例如，琼瑶授权某电视台将其某部小说作为剧本改编成连续剧，这个电视台拍摄完成后取得连续剧的版权，但这不意味着它在连续剧之外可以左右小说的著作权利。这是因为，根据我国著作权法的规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发表权和诸项财产权的保护期作品首次发表后的五十年，与之相对，构成电影的音乐作品、文字作品等基础作品的其发表权和诸项财产权的保护期为作者终生及其死亡后五十年。不难看出，从保护期限而言，著作权法对音乐、文字等作品的保护要明显强于视听作品。从作品性质而言，音乐、文学等作品大多属于原生性作品和独立创作作品，而视听作品大多属于特殊的演绎作品和合作创作的作品。因此，如果认为视听作品之外制片人还可以控制“可以单独使用”的作品，就会出现一个悖论，制片人在其视听作品进入共有领域后还可利用对电影组成元素的“控制”变相延长对其电影作品的保护，使得公众仍然不能自由利用，实质上是不适当地扩大了制片人的权利，变相延长其视听作品的权利期间，同时也构成对相应基础作品作者的侵害。

（三）订立合同规避法律风险才是王道 

不难看出，在目前的法律框架下，视听作品的制片人不能任性地出版发行其作品中出现的音乐作品等可以单独使用的作品，否则有面临侵权指控之虞，而参与视听作品拍摄的人员如果没有相关的权利意识也会在卷入相应的纠纷后才会发现良好的事前约定是多么必要。因此，在拍摄视听作品前，与制作方就作品中的可以单独使用的作品的使用范围、使用方式进行详细约定，并不是多余之举。制片方免于侵权之控，权利人再无受损之虞，订立合同规避法律风险，这才是双方的共赢之道。


[1]王迁：《知识产权法教程》，中国人民法学出版社2009年9月第2版，第184-185页。
[2]陈锦川：《演绎作品著作权的司法保护》，载《人民司法·应用》2009年第19期。
[3]王迁：《著作权法学》，北京大学出版社2007年7月第1版，第142页。