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广受关注的方正诉宝洁倩体字库案已终审审结，该案涉及“最终用户复制、发行计算机字库中的单字是否构成侵犯著作权行为”这一问题的认定。二审法院本着谨慎的态度，在判决中并未对“字库中的具体单字是否构成作品”这一业界最为关心、争议亦最大的问题表明态度，而是从默示许可角度尝试对这一纠纷予以解决。但笔者作为该案的二审主审法官，在案件审理过程中对该案涉及的其他相关问题亦作了深入系统的思考，下文中笔者将对相关思考予以梳理。
一、我国现有著作权法框架下，计算机字库中单字的著作权保护
在现有著作权法框架下，判断最终用户对字库中单字的使用行为是否构成侵权，通常应考虑如下要件：涉案特定字库中的单字是否属于著作权保护的客体；涉案特定字库中的单字是否具有独创性；涉案最终用户的使用行为是否属于著作权所控制的行为；涉案最终用户的使用行为是否经过著作权人的许可。只有在满足上述全部要件的情况下，才能认定最终用户的行为构成侵权。但如果涉案事实不符合其中上述任何一个要件，则均无法最终得出侵权的结论。此种情况下，法官只需通过否定其中一个要件的方式即可得出被告不侵权的结论，而不必需对全部要件予以评述，本案中即是如此。
（一）计算机字库中的单字是否属于著作权法保护的客体
著作权法第二条对著作权的保护客体作了如下规定，“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。依据这一规定，判断字库中的单字是否属于著作权法保护的客体，关键在于其是否属于具有独创性的智力劳动的成果，而这一问题的判断关键则在于如何理解“创作”。通常而言，“创作”是指作者通过对政治、经济、文化和其他社会生活进行观察、体验、研究、分析，并对社会生活的素材加以选择、提炼、加工，运用自己的构思、技巧，塑造出艺术形象或表述科学技术的创造性劳动。[2]由此可知，作者创作的作品，强调的是作者个性化的智力劳动，体现的是不同作者创作的差异性。因此，对于字库中的单字而言，如果其足以体现作者的个性化、创作的差异性，则应认定其属于具有独创性的智力成果，系著作权法保护的客体。
对于不同的字库产品而言，其是否属于具有独创性的智力成果取决于字库产品的特定形成方式：
1、如果字库中的每个单字并非由书写者逐一书写而成，而是先由书写者书写部分例字，再由字库制作者对例字的笔画、部首、位置关系及书写风格等予以分析以确定标准，并在此标准指导下，设计字库中的全部单字，则此类字库中的单字不属于具有独创性的智力成果，并非著作权法保护的客体。
笔者之所以持这一观点，系因为此种情况下，字库中的每个单字都是由“模块化的点、撇、捺等笔画部件构成制成品，在笔画、结体、规格等方面没有任何特殊之处，如同是利用同一批标准构件组装而成的产品”。[3]这一类型的字库产品，其创造性劳动体现在标准的提取及制定上，而非具体单字的最终形成上。在具体单字的最终形成环节，完成者只需按照该标准予以执行即可，即便由不同的人完成，其最终形成的单字在表现形式上亦无不同。因这类字库中的具体单字已无法体现独创性所要求的不同作者的智力成果的差异性、个性化，因此，完成者依据特定标准完成具体单字的过程并非著作权法要求的独创性劳动，最终形成的具体单字不属于著作权法保护的作品范畴。
2、如果字库中的单字虽具有同一风格，但其中每个字均是由设计师单独设计修改而成，则此类字库中的单字属于具有独创性的智力成果，是著作权法保护的客体。
笔者之所以持这一观点，系因为对于设计师而言，即便其按照同一风格书写，其书写的每个具体单字亦不可能完全一致，且不同的单字中即便含有相同的组成部分，该组成部分的设计亦不会完全相同，因此，无论其是使用传统的书写工具手写而成（如方正公司的静蕾体完全由徐静蕾使用签字笔逐一手写而成[4]），还是使用工具软件设计而成，其中每个具体单字的设计均体现了设计师智力活动的个性化及差异性，因此其属于设计师独创性劳动的成果。在此基础上，因著作权法明确规定书法作品属于美术作品的范畴，因此，此类字库中的每个具体单字属于《著作权法》保护客体中的美术作品。
应注意的是，著作权法中的书法作品不同于艺术角度的书法作品。从艺术角度看，书法作品分软笔书法和硬笔书法（即毛笔和钢笔等），其既讲究作品的力量感、节奏感及立体感等，亦考虑整幅作品的章法和情感，整篇文章的布局以及不同字之间的呼应等。[5]以此标准判断，字库中的具体单字即便明显不同于已有字形，其亦不具有书法作品所具有的上述艺术特性，难以构成艺术角度的书法作品。但笔者认为，在著作权法对于书法作品的构成要件未进行明确限定的情况下，尚无法要求著作权法中的书法作品符合上述艺术特性，而只能要求其符合作品的基本要件，尤其是独创性要件。虽然笔者亦认为对书法作品应设定较高的独创性标准较为合理，但很显然，独创性并不等同于上述艺术特性，其属于完全不同的范畴。因此，是否构成艺术范畴的书法作品与是否构成著作权法意义的书法作品并无必然联系。
（二）特定计算机字库中的单字的独创性判断。
如果某一字库产品中的具体单字可以认定属于著作权法保护的客体，则应进一步对其是否符合作品独创性的要求予以判断。
作品的独创性，又称作品的原创性，是指作品是由作者独立创作的，而非抄袭的。作者在创作作品的过程中投入了某种智力性的劳动，创作出来的作品具有最低限度的创造性。[6]而对于作品应达到的最低限度创造性这一要求，虽然法律中并无明确规定，但司法实践中对此亦予以认同。[7]应注意的是，作品应当具有独创性或最低限度的创造性，只是一个一般性的要求。在不同种类的作品中，独创性的体现方式或者对于独创性的要求程度可能是不同的。[8]
具体到字库中的单字的独创性判断，笔者认为，其应具有的创造性高度应明显高于一般作品的创造性高度，只有其在字形的表现上具有“显著的特点”并“明显不同于已有字形”的情况下才可以认定其达到基本的独创性高度。
笔者之所以持上述观点，系考虑到如下因素：
1、符合立法者的立法本意。
著作权法及著作权法实施条例中对书法作品应达到的创作性高度虽均未明确规定，但从立法机关撰写的《中华人民共和国著作权法释解》（简称《著作权法释解》）中却可以推知立法者的立法本意。《著作权法释解》中明确指出“书法一般指用毛笔字书写汉字的艺术”。众所周知，在现行著作权法立法时，毛笔已非汉字的主要书写工具，立法者之所以强调用“毛笔字”书写的汉字，其暗含目的即在于要求书法作品应达到更高的创造性高度。因在现有的字体框架下，用毛笔书写的汉字，更讲究笔墨的运用、书写的力度、浓淡等等，这些都使得其相对于钢笔等书写工具而言，具有更高的艺术性亦有更高的创作空间。
2、符合作品独创性的本质要求。
独创性是指作品系由作者独立创作而成。所谓独立创作，意味着其在创作作品之前“未接触到”与该作品的表达构成“实质性近似”的作品。对于由汉字作为构成要素的书法作品而言，汉字固有的沟通功能性使得此类作品的创作人员及使用人数之多、时间之长是其他作品所无法比拟的，这一情形的存在必定使得此类作品的创作者“接触”到他人作品的可能性机率较之其他类作品极大增加，而这一点凭借社会大众的一般认知即可意识到，法官作为社会大众的一员当然可以认识到这一点，而并不需要当事人另行举证。在此情况下，除非特定主体书写的字形极具特色，否则很难认定其是在未接触到他人作品的前提下完全独立创作。同时，因汉字被长期大量的使用，亦使得其可创作空间已不多，因此，在在先已有海量汉字字形存在的情况下，亦只有当字形的表现上具有“显著的特点”并“明显不同于已有字形”的情况下才可以认定其与现有字形未构成“实质性近似”。
3、符合著作权法对实用艺术品独创性的一般要求。
因字库产品属于实用品，因此，如果特定字库产品中的单字属于著作权法保护的作品，则其属于著作权法体系中实用艺术品的范畴。因对于实用品的保护不仅有著作权法的保护，亦存在外观设计专利法的保护，故对其设定著作权法保护条件时应兼顾外观设计专利法的保护，避免产生架空外观设计保护的后果。而对于著作权法保护而言，如果采用较低的独创性高度标准，将会使得一般实用品均可以得到著作权法保护，这就损害了外观设计法的立法目的。因外观设计专利法是在申请、审查的基础上只登记给予符合一定条件的产品以外观设计，并给予其短期存续期间保护，如果对于一般的实用品均提供著作权法保护，将会使得外观设计专利申请的激励机制丧失，其结果就减少了为了保护设计登记而履行烦琐手续的申请人的数量，这就可能使外观设计的功能消失殆尽。[9]鉴于此，对实用艺术品采用更高的独创性高度标准较为合理，因此，作为实用品的计算机字库中的单字亦应具有更高的独创性高度。
4、符合利益平衡原则。
著作权虽为私权，但著作权人的利益不能因此而受到绝对保护，著作权法在保护著作权人利益的同时亦要相应考虑社会公众的利益，以避免不合理地损害社会公众的利益，书法作品的保护亦不例外。汉字作为人们日常生活交流的工具，如果不对其设定合理的独创性要求，则势必会影响公众对汉字的使用。举例而言，如果对字库中单字的独创性要求过低，则大量字库中的单字均可以被认定构成作品，这将会导致对于多数字库而言，使用者不仅需要购买正版字库软件，其在再次使用时仍应再次取得著作权人的许可。这一情况显然会极大影响汉字的使用，阻碍人们的正常交流，有悖于著作权法促进文化发展之立法目的。
（三）如何判断最终用户的使用行为是否经过著作权人的许可。
在特定计算机字库中的具体单字构成作品的情况下，如果最终用户对于具体单字的使用行为属于著作权所控制的行为（如复制、发行、信息网络传播等），则除非这一使用行为构成合理使用，否则上述使用行为应经过权利人的许可，如未经过许可，则该行为构成侵权。应注意的是，因字库产品并不等同于该产品中承载的作品，因此，购买正版字库产品这一载体的行为并不当然意味着其同时购买了其中具体单字的使用许可。购买者如欲实施著作权控制的行为，仍需另行获得著作权人的许可，当然这一许可既可能是明示许可，亦可能是默示许可。
最终用户使用许可的认定以及合理使用的认定，依使用行为的性质不同而有所不同，下文逐一分析：
1、商业性使用行为
因商业性使用行为通常被认为不符合合理使用应具有的三步检验标准，因此，此类使用行为排除侵权指控的通常途径是获得著作权人的许可。
（1）明示许可
明示许可通常表现为两种形式，其一为字库产品的权利人在产品自带的许可协议中明确许可最终用户实施某些特定类型的使用行为；其二为权利人与最终用户单独签定许可合同，如方正公司与上海惠氏营养品有限公司签订的许可使用协议，约定惠氏公司针对粗倩简体字在平面广告和网站1年的使用费为13 500元。[10]因明示许可的情况在实践中容易认定且通常不存在分歧，因此，本文中不予赘述。
（2）默示许可
在不存在明示许可的情况下，判断最终用户是否有权实施著作权所控制行为的关键在于著作权人是否具有默示许可的意思表示。
①知识产权默示许可的性质及认定原则
默示许可的认定，实际上是对权利人的意思表示的认定。具体到字库产品，则是对著作权人是否有许可最终用户使用具体单字的意思表示的认定。现代民法上，意思表示中的意思包括“内心的效果意思”及“表示上的效果意思”。其中，表示上的效果意思，指从表示行为中所推断的效果意思。现代民法认为，在内心的效果意思与表示上的效果意思不一致的情况下，应以表示行为为本体，将“表示上的效果意思”为着重点，以客观观察之。而并非以个人内心的效果意思为发生法律效果之本体，否则交易之相对人难免蒙受不测之损害。[11]
由此可知，现代民法中对于当事人真实意思表示的认定，原则上以该意思表示人实施的表示行为为判断基础，从一般公众的角度，对该表示行为进行客观分析，以推断出其真实的意思表示内容，而非绝对以意思表示人内心的意思为判断标准。
将上述理论具体应用到知识产权案件，笔者认为，虽然知识产权客体与载体的分离性使得对载体的购买行为并不等同于其对知识产权客体的购买，但不能以此当然要求载体的购买者必须另行购买该知识产权客体的许可。是否需另行取得许可，关键在于权利人销售这一载体的行为是否会使购买者客观上认为权利人不禁止购买者对其承载的知识产权客体进行特定方式的使用（即对权利人表示上的效果意思的判断，而非内心效果意思的判断），从而对这一权利行使方式产生合理期待。如果符合上述情形，则对该载体的购买行为即可视为购买者同时取得了以合理期待的方式行使该知识产权的默示许可，购买者不需在购买行为之外另行获得许可。
笔者之所以持上述观点，是因为依据正常的市场交换规律，任何购买者之所以会支付对价购买某一产品，通常是因为这一对价会为其换取其购买时所合理期待的该产品的使用价值。而购买者所产生的合理期待亦即是基于其对销售者行为而表现出的意思表示（即“表示上的效果意思”）的合理理解。此种情况下，如果要求购买者对该产品实施合理期待的使用行为亦要经产品权利人的许可，并另行支付对价，则购买者对这一产品的购买行为将不具有实质意义，这既不符合市场基本规则，亦不符合公平原则，从而极大损害交易相对人的利益。
②汉字字库类产品默示许可的一般认定原则
结合考虑汉字字库类产品的特点，笔者认为，如下行为属于购买者合理期待的使用行为，应视为经过著作权人的默示许可：
Ⅰ 调用字库中具体单字在电脑屏幕中显示的行为。
汉字字库产品虽然直接由相关数据以及用以调用这些数据的计算机软件程序等构成，但该产品的本质使用功能并不体现在软件及数据上，而是通过计算机软件程序对相应数据进行调用以最终形成具体表现形式的汉字，并将其提供给使用者。购买者购买该产品的目的在于利用该产品中具体形式的单字，而非其中的计算机程序或数据。鉴于购买者无论采用何种方式利用该产品中的具体单字，均必然经过调用单字并将其显示在电脑屏幕上这一环节，否则这一产品对于购买者将不具有任何实质价值，故购买者调用其中具体单字并在电脑屏幕上显示的行为，属于其合理期待的使用行为，应视为经过著作权人的默示许可，著作权人无权对该行为予以限制。
Ⅱ购买者对屏幕上显示的具体单字进行“后续使用”的行为，除非著作权人进行了明确、合理且有效的限制。
后续使用的行为既包括非商业性的使用行为（如为个人或家庭使用目的调用字库中的单字进行文件编辑的行为等），亦包括商业性的使用行为。在商业性使用行为中则既包括购买者在其内部范围内使用字库中具体单字的行为（如在经营过程中在计算机上进行文件编辑的行为，将编辑的文件打印输出的行为，为客户进行广告设计的行为等），亦包括购买者将其使用结果进行后续再利用的行为（如将编辑的文件进行公开展示，将广告设计结果许可广告客户进行后续再利用等）。
笔者之所以持这一观点，是基于如下考虑：
首先，汉字字库产品系以实用工具功能为主，以审美功能为辅的产品。
汉字字库产品系根据国家标准设计的产品，根据国家标准设计的通常仅可能是适于批量生产的工业实用品，而不可能是纯艺术品，故汉字字库产品必然具有作为汉字工具使用的实用功能。当然，这并非否认汉字字库产品亦可能同时具有美感功能。购买者之所以会在不同字库产品之间进行选择，恰恰说明不同字库产品体现的美感有所不同。但应注意的是，即便对于具有鲜明特色及较高艺术性的汉字字库产品，购买者购买时首先考虑的亦是其具有的工具性，而非其美感功能。只有在满足这一使用需求的情况下，购买者才会根据不同字库产品的美感对字库产品予以选择。购买者如仅仅希望获得视觉美感享受，则会选择购买通常意义上的书法作品，而非汉字字库产品。由此可知，汉字字库产品是以实用工具功能为主，以审美功能为辅的产品。
其次，因字库产品以实用功能为主，任何购买者购买该产品主要目的均是为了使用。因此，汉字的正常合理的使用方式均属于购买者购买字库产品所合理期待的使用行为。显然，上述使用方式均为公众对于汉字的正常合理的使用方式，因此，其均属于购买者合理期待的使用行为。
再次，购买者的上述使用行为属于合理期待的使用行为，并不意味着权利人不能对购买者的后续使用行为进行明确的限制。如果字库产品的权利人对此进行了“明确且合理”的限制，且购买者已接受这一限制，则应认定相应后续使用行为不属于购买者合理期待的使用行为。
对于何种限制属于“明确且合理”的限制，应视具体情况而定，但原则上应考虑汉字具有的工具性这一特点，并兼顾汉字使用方式及使用范围的广泛性，不得通过限制条款对购买者或社会公众的使用行为及利益造成不合理的影响。同时，这一限制亦应在购买者购买该产品“之前”即向其明示，从而使得购买者在知晓这一限制内容的情况下决定是否继续其购买行为。
举例而言，如果权利人将产品划分为个人版（或家庭版）与企业版以区分商业性使用与非商业性使用行为，则如果购买个人版的用户将其进行商业性使用行为，一般无法认定该使用行为属于合理期待的使用行为。这一方面是因为这一限制内容较为“明确且合理”，另一方面亦是因为购买者在购买时即知晓该限制，并在此情况下决定继续其购买行为，其理应受这一限制的约束。但如果权利人在销售时并未进行任何限制，却在产品销售后的安装过程中强制用户必须同意许可协议中的限制条款，而该限制条款中对于用户的商业性使用行为予以禁止，则此种情况下，因该限制条款并未事先告知用户，且该条款较难被认定为合理的限制条款，故这一限制条款对于用户将很难起到限制作用。
③“方正诉宝洁”案中方正倩体字库产品默示许可的认定。
具体到方正诉宝洁案，因该案中宝洁公司使用的“飘柔”二字是委托NICE公司使用正版方正倩体字库产品设计而得，因此，宝洁公司复制发行“飘柔”二字的行为是否可以认定是经过方正公司许可的使用行为，关键在于NICE公司商业性使用其中单字的行为是否经过方正公司的默示许可。在考虑以下因素的情况下，笔者认为，NICE公司的行为应视为经过方正公司的默示许可。
首先，涉案倩体字库产品并未区分企业版与个人版，这一作法使得将该产品进行商业性使用属于购买者合理期待的使用行为。
这一销售模式足以使商业性购买者合理认为权利人未对其商业性使用具体单字的行为予以禁止，从而基于这一认知而购买该产品。鉴于在商业性购买者当然会包括类似NICE公司这样的设计公司，而对于此类购买者而言，其购买产品的主要目的在于使用该产品中的具体单字进行设计，并将其设计成果提供给客户进行后续使用，这一使用方式是商业经营的主要模式，亦是其获得商业利益的主要渠道。如果禁止其实施上述行为，或要求其客户在后续使用其设计成果时仍要取得方正公司许可，则对于此类购买者而言，其很难以此作为工具进行商业经营，该产品对其将不具有实质价值，该购买行为亦不会实现购买者的合理预期利益。
其次，涉案倩体字库产品用户许可协议中的限制条款无法限制购买者的使用行为。
有观点认为，“方正字库光盘中有明确的授权许可协议，对字库的使用方式和范围等进行了明确的授权，明确禁止‘再发布’等商业使用”，因此，不存在默示许可的情形。[12]对此，笔者认为，虽然倩体字库产品用户许可协议中仅许可使用者对字库中具体单字进行“屏幕显示”和“打印输出”，而对其他商业性使用行为作了保留。但仅就涉案事实而言，该限制条款尚无法起到上述限制作用。主要原因不仅仅在于上述限制内容是否“合理”尚有待探讨，更重要的在于其并未在购买时向购买者明示上述限制条款，这意味着购买者是在未知晓上述限制条款的情况下实施的购买行为。此时，如以购买者“事后知晓”的限制条款对购买者购买时的合理预期予以限制，显然有失公平。此外，即便不考虑是否事先明示这一事实，因涉案倩体字库产品的用户许可协议亦并非安装时必须点击，故亦无法认定NICE公司同意受该限制条款约束。
综上可知，NICE公司有权将其利用涉案倩体字库产品中的具体单字“飘柔”设计的成果提供给宝洁公司进行后续复制、发行，在此情况下，宝洁公司复制、发行被控侵权产品的行为亦应视为经方正公司许可的行为，无需再另行获得方正公司的许可。[13]
2、非商业性使用行为
对于非商业性使用行为而言，著作权人的许可亦是使用者排除侵权指控的法定途径之一，因非商业性使用行为与商业性使用行为在明示许可与默示许可的认定原则上并无不同，故此处不再赘述。
除此之外，与商业性使用行为不同的是，非商业性使用行为亦可能构成合理使用。由著作权法第二十二条第一项规定可知，“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品的行为”，如符合著作权法实施条例第二十一条有关“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”的条件，则可以认定其构成合理使用。对于字库中单字的非商业性使用行为而言，因其通常均是基于个人学习、研究或者欣赏目的，考虑到该类作品特有的交流信息的实用功能，因此，很难认定用户对于该类作品的使用行为会影响著作权人对该作品应享有的合法利益。据此，此类行为通常可被认定构成合理使用行为。
（四）小结
综上可知，在我国现有的著作权法框架下，判断他人使用字库中具体单字的行为是否属于侵犯著作权的行为，不能一概而论。针对不同的字库产品以及最终用户不同的使用行为，其侵权判定的结论可能完全不同。具体而言，只有在特定字库产品中的每个单字均由设计师设计而成，且每个单字均具有“显著的特点”并“明显不同于已有字形”时，该字库中的单字才可能获得著作权法保护。而如果最终用户的商业性使用行为获得了著作权人的明示许可，或其商业性使用行为可以认定构成默示许可（即系对其所购买的字库产品的合理期待的使用行为），或该使用行为系非商业性使用行为构成合理使用时，则即便字库中的单字可以获得著作权法保护，亦无法认定最终用户的使用行为构成侵权。
二、各国保护现状
司法实践中，对于我国法律尚无明文规定的新类型案件，各国著作权法及国际公约的相关作法亦是法官在案件审理中重要的参考因素。对于“方正诉宝洁”案而言，因其是国内首个请求保护字库中具体单字著作权的案件，不仅无先例可循，国内学界亦众说纷云，因此，笔者在审理过程中查阅了大量各国规定及相关案件。通过研究笔者发现，虽然各国具体作法不尽相同，但多数国家的结论却不谋而合，基本上对于字库中具体单字均不提供著作权法保护，只是采用的理由各有不同。笔者认为，作为发展中国家，我国在设定保护水平时不易采用高于国际普遍水平的作法，否则不利于我国的整体发展。
1、将字库中的具体单字排除于版权保护客体之外。
美国是这一作法的典型代表。美国版权法将字库中的单字排除在版权保护客体之外，认定其不属于版权法所规定的“绘画、图形和雕刻作品”，主要理由是认为计算机字库属于具有实用性的工具。即便近年来相关业界不断呼吁，美国国会亦未动摇，在1976年制定版权法时，国会再次否定了通过版权法保护字体设计的提议。与此相适应，美国版权局亦采用了相同的作法。1988年9月，美国版权局发布的通告“关于数字化字体可获版权性的政策决定”中，明确宣布数字化的字体设计、字型和相关的数据库，不构成原创性作品，不能获得版权保护。[14]上述规定目前亦无变化。
2、虽未将其排除于著作权法保护客体之外，但要求达到很高的独创性高度。
日本是这一作法的典型代表。日本著作权法对字库中的字形是否可以获得保护未予以明确规定，故实践中对于此类案件的处理方式有所不同。在早期的两起地方法院审理的案件中，法院认为认为因字库属于具有实用性的产品，因此不是著作权法的保护客体，这一作法与美国作法基本相同。但在后来最高法院审理的一起案件中，法院虽未将其排除在著作权保护客体之外，但却认为涉案字形不符合独创性的要求，从而最终对其亦未加以保护。最高法院指出，字形应具有较高的独创性要求，否则，虽可以保护著作权的利益，但却有悖于著作权法促进文化发展之立法目的，将造成仅具有细微差异之数字形均具有著作权，从而使得其权利关系相当复杂而易招致混乱。[15]
3、认定字库中的单字属于版权保护客体，但法律中明确规定了不侵权例外条款。
英国及香港是这一作法的典型代表。英国《1988年版权、外观设计与专利法》第54条第1款规定，“下列行为不侵犯由字型设计构成之艺术作品的版权：（a）在常规的打字、排版或印刷过程中使用字型，（b）为上述使用目的而持有一物品，或者，（c）对上述使用行为产生的文档、材料进行任何处分；即使上述物品是作品的侵权复制件，使用该物品产生的文档、材料亦不构成侵权”。香港特别行政区亦采用了相同的规定。由上述规定可以看出，虽然字库中的单字在英国及香港可以受到版权法保护，但最终用户使用字库中单字的行为却不可能构成侵权行为，即便其使用的是侵权的复制件。
4、对于字库中单字的整体予以保护。
台湾地区是这一作法的典型代表。台湾著作权法第五条规定，“美术著作包括绘画、版画、漫画、连环画（卡通）、素描、法书（书法）、字型绘画、雕塑、美术工艺品及其他之美术著作”。对于何为“字型绘画”，內政部台(87)內著會發字第8703775號函中指出，字型绘画亦属于绘画之一种，系指一组群，包含常用之字体，每一字均具有相同特质之设计，而表达出其整体性之创意，例如印刷上经常使用之无著作权之明体字或宋体字，故字型绘画是指整组字群整体性之绘画，系以整组字群之文字为素材所为之艺术创作。
三、立法建议
由前文分析可知，在我国现有著作权法框架下，如果字库中的单字符合作品的要件，而使用者实施的受著作权控制的行为并未经过著作权人明示或默示许可，则使用者的使用行为是有被认定构成侵犯著作权行为的可能性的。
但笔者却认为，对于字库中的单字不提供著作权法保护更为适当，因此现有著作权法中的相应规定有作适当修正的必要。具体作法可以在《著作权法》第五条中明确将字库中的单字明确排除在著作权法保护的客体之外，亦可以在《著作权法》第二十二条增加新的合理使用条款，规定字库中具体单字的使用者，无论其使用的是合法购买的正版字库，还是盗版字库，其使用行为以及对使用字库单字形成的文档或材料的后续处分行为均属于法定的合理使用情形，不属于著作权侵权行为。
笔者之所以认为对于字库中的单字不提供著作权法保护，主要基于如下因素的考虑：
首先，对字库中的单字是否提供著作权保护将极大影响社会公众对文字的使用。
著作权虽然本质上属于私权，但著作权法对于著作权进行保护的同时亦应兼顾社会公共利益。对于计算机字库产品而言，如果对其中的单字提供著作权保护，其必然导致的后果是任何使用者在使用计算机中字体时首先要考虑的是该字体是否属于作品，是否应获得著作权人授权后才能使用。因计算机的普及性使用已使得计算机字库产品成为人们必备的文字处理工具，因此，上述结果将影响社会公众对文字使用的方方面面，既包括企业的商业使用行为（如使用字库中的单字作为企业名称、招牌、宣传用语等，出版社在出版的图书中使用某种字体等），亦包括个人用户的使用行为。虽然个人使用一般情况下可能构成合理使用，但实践中亦存在个人用户将其使用字库中单字制作的文件进行商业性使用的情形（如使用字库中单字制作PPT并进行商业性演讲），因此对于个人用户而言亦可能面临侵权指控风险。上述结果的出现无疑将会严重影响汉字的沟通交流功能。
虽然字库企业称社会公众完全可以使用已进入公有领域的字体的字库产品，如黑体、楷体、仿宋等。[16]但显然进入公有领域的字体并非仅限于上述字体，且纵观各字库企业开发的字库产品可以发现，即便是传统字体亦包括很多变形，以宋体为例，不同字库企业开发的即包括新宋体、华文中宋等多种产品，对于这些作品是否具有独创性，是否已进入公有领域，即便由法官进行判断亦无法轻易得出结论，更不用说对此不具有判断能力的社会公众。要求其在使用任何字体之前都对某字体是否已进入公有领域予以判定，客观上完全不具有可操作性，其结果只能使得用户无所适从。有字库企业主张，其可以向社会公众明示哪些字体已进入公有领域，用户可以依据这一明示的内容决定其可以使用的字体。但笔者必须强调的是，哪些字体已进入公有领域这一事实绝非由字库企业决定，字库企业的此类声明不具有任何法律效力，因此使用者无法基于此类声明而使用特定字库。
其次，对字库中的单字不提供著作权法保护是国际主流作法。
前文中笔者已介绍了主要国家对此问题的作法，其中多数并不赞成对字库中的单字提供著作权保护。虽然其他国家采用的作法并非当然适合于我国，但笔者认为，如果某一作法被多数主要国家采用，亦可在一定程度上说明这一作法的合理性。此外，笔者亦认为知识产权的保护更多的是发达国家的保护工具，我国作为发展中国家，知识产权的保护水平不易高于国际普遍水平，尤其是对于其中地域性特点最弱的著作权保护更是如此，否则将弊大于利。以字库产品而言，如果对中文字库产品中的单字提供著作权保护，势必亦应对西文字库提供保护，而西文字库产品的数量数倍甚至数十倍于中文字库产品，这一保护后果显然将会对社会公众产生更大影响。
再次，对于字库中的单字是否提供著作权法保护与字库行业的发展并无必然联系。
字库企业一贯主张，如不对字库中的单字不提供著作权保护将直接影响我国字库行业的发展。笔者认为，这一观点的成立应有足够的数据支持，但目前似乎并未见到相关数据。而从另一角度看，如这一观点成立，则可以合理推知对于不提供单字著作权保护的国家，将难以存在发达的字库产业。但根据有关统计数据，美国字库企业蒙纳公司年收入超过1亿美元，[17]而美国版权法明确将字库中的单字排除在著作权的保护客体之外，由此可知，字库企业的营利与否与是否提供字库中单字的保护并无直接关系。
最后，对字库中的单字不提供著作权保护并不代表对于字库产品不提供任何法律保护，字库企业的利益可以通过其他法律的保护得到救济。
在考虑公众利益的情况下虽然对于字库中的单字不提供著作权保护更为适宜，但勿庸置疑，每一款字库产品的开发都花费了字库企业大量的人力及财力，根据目前国家通用的字库开发标准，每个字库字数最少为6763个汉字，最多不超过2.1万个汉字[18]，字库企业当然有权利基于其投入获得相应的利益。在考虑如何保护字库企业的利益时，笔者认为首先应分析何种使用行为对字库企业的损害最大。现有资料表明，目前影响字库行业发展的最大问题在于盗版的盛行。以“静蕾体”为例，正版软件只销售了2000多套，但市场上盗版却有几十万套。[19]行业现状是正版字库所占有的市场份额还不足0.01%，而如果所有字库设计公司能够获得字库市场上5%的份额，公司就可以正常运营。[20]但很显然，通过限制最终用户对单字的使用并无法解决盗版问题。针对盗版问题最为有效的保护方法是对字库产品提供整体保护，而这一保护方式也正是一些国家采用的作法。因此，笔者认为，对于此类侵权行为的规制，在我国现有的法律框架下，较为适宜的是《反不正当竞争法》第二条的诚实信用条款，认定盗版者的盗版行为违反诚实信用原则，构成不正当竞争行为。
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[1] 作者系北京市第一中级人民法院法官，中国社会科学院法学系博士生
[2] 见姚红主编《中华人民共和国著作权法释解》第57页群众出版社 2001年出版
[3] 参见吴红梅、吴芳《字体设计基础教程》广西美术出版社2009年版第12页，
转引自王坤《论美术字组的法律问题》《知识产权》2011年第5期
[4] 参见《专访徐静蕾谈静蕾简体字》臷于简体字网（http://www.jiantizi.com/news/4.htm）
[5] 臷于百度百科（http://baike.baidu.com/view/1145324.htm）
[6] 参见李明德著《著作权法概论》辽海出版社第48页 2005年9月第1版
[7] 见北京市第一中级人民法院(2009)一中民初字第05642号乐高公司诉小白龙公司侵犯著作权纠纷案，该案中法院明确指出“只 有作者独立创作的、达到基本的智力创作性高度的智力成果才符合独创性的要求，可以作为作品获得著作权法保护。”
[8] 同注6 第49页
[9] 参见田村善之著周超李雨峰李希同译《日本著作权法》第421页 知识产权出版社2011年1月第1版
[10] 见北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第5969号北大方正公司诉宝洁公司等侵犯著作权纠纷案民事判决书
[11] 参见梁慧星著《民法总论》第172页法律出版社2007年7月第3版
[12] 参见《字体产业面临“模式危机”》载于中国经营网（http://www.cb.com.cn/1634427/20110722/246203.html）
[13] 有观点认为，“方正与宝洁并没签订合同，而是与宝洁的广告公司NICE公司之间有合同关系，由此，应该是本案必要的共同诉讼参与人。法院在没有追加其作为诉讼当事人的情况下，据此认为宝洁公司不侵权，是存在重大程序瑕疵的”（http://www.oschina.net/news/20011）。但实际上该案判决中解决的并非是方正公司与NICE公司的合同关系，而仅是对商业性再利用行为是否属于NICE公司合理期待的使用行为这一事实予以认定，根据民事诉讼法的基本原理，对于事实的认定仅需依据证据即可，而不需将证据中涉及的全部相关主体追加为案件当事人。
[14] 参见李明德《美国版权法与字体、字型和字库》载于《电子知识产权》2011年第6期
[15] 参见《電腦字型是否受著作權法保護（一）》臷于萧雄淋博客 (http://blog.ylib.com/nsgrotius/Archives/2009/12/28/13176)
[16] 参见《字体字库知识产权保护刻不容缓》，臷于新浪网（http://tech.sina.com.cn/it/2011-05-09/17175498987.shtml）
[17] 参见《字库厂因盗版生存挣扎》，载于和讯网（http://news.hexun.com/2011-04-20/128905003.html）
[18] 参见《字库设计“铁杵磨成针”产业亟待保护和规范》载于中国新闻网http://www.chinanews.com/cul/2011/08-17/3264973.shtml
[19] 同注16
[20] 参见《盗版猖獗，民族字库业亟待保护》臷于凤凰网http://tech.ifeng.com/internet/detail_2011_03/31/5488903_0.shtml
一、我国现有著作权法框架下，计算机字库中单字的著作权保护
在现有著作权法框架下，判断最终用户对字库中单字的使用行为是否构成侵权，通常应考虑如下要件：涉案特定字库中的单字是否属于著作权保护的客体；涉案特定字库中的单字是否具有独创性；涉案最终用户的使用行为是否属于著作权所控制的行为；涉案最终用户的使用行为是否经过著作权人的许可。只有在满足上述全部要件的情况下，才能认定最终用户的行为构成侵权。但如果涉案事实不符合其中上述任何一个要件，则均无法最终得出侵权的结论。此种情况下，法官只需通过否定其中一个要件的方式即可得出被告不侵权的结论，而不必需对全部要件予以评述，本案中即是如此。
（一）计算机字库中的单字是否属于著作权法保护的客体
著作权法第二条对著作权的保护客体作了如下规定，“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。依据这一规定，判断字库中的单字是否属于著作权法保护的客体，关键在于其是否属于具有独创性的智力劳动的成果，而这一问题的判断关键则在于如何理解“创作”。通常而言，“创作”是指作者通过对政治、经济、文化和其他社会生活进行观察、体验、研究、分析，并对社会生活的素材加以选择、提炼、加工，运用自己的构思、技巧，塑造出艺术形象或表述科学技术的创造性劳动。[2]由此可知，作者创作的作品，强调的是作者个性化的智力劳动，体现的是不同作者创作的差异性。因此，对于字库中的单字而言，如果其足以体现作者的个性化、创作的差异性，则应认定其属于具有独创性的智力成果，系著作权法保护的客体。
对于不同的字库产品而言，其是否属于具有独创性的智力成果取决于字库产品的特定形成方式：
1、如果字库中的每个单字并非由书写者逐一书写而成，而是先由书写者书写部分例字，再由字库制作者对例字的笔画、部首、位置关系及书写风格等予以分析以确定标准，并在此标准指导下，设计字库中的全部单字，则此类字库中的单字不属于具有独创性的智力成果，并非著作权法保护的客体。
笔者之所以持这一观点，系因为此种情况下，字库中的每个单字都是由“模块化的点、撇、捺等笔画部件构成制成品，在笔画、结体、规格等方面没有任何特殊之处，如同是利用同一批标准构件组装而成的产品”。[3]这一类型的字库产品，其创造性劳动体现在标准的提取及制定上，而非具体单字的最终形成上。在具体单字的最终形成环节，完成者只需按照该标准予以执行即可，即便由不同的人完成，其最终形成的单字在表现形式上亦无不同。因这类字库中的具体单字已无法体现独创性所要求的不同作者的智力成果的差异性、个性化，因此，完成者依据特定标准完成具体单字的过程并非著作权法要求的独创性劳动，最终形成的具体单字不属于著作权法保护的作品范畴。
2、如果字库中的单字虽具有同一风格，但其中每个字均是由设计师单独设计修改而成，则此类字库中的单字属于具有独创性的智力成果，是著作权法保护的客体。
笔者之所以持这一观点，系因为对于设计师而言，即便其按照同一风格书写，其书写的每个具体单字亦不可能完全一致，且不同的单字中即便含有相同的组成部分，该组成部分的设计亦不会完全相同，因此，无论其是使用传统的书写工具手写而成（如方正公司的静蕾体完全由徐静蕾使用签字笔逐一手写而成[4]），还是使用工具软件设计而成，其中每个具体单字的设计均体现了设计师智力活动的个性化及差异性，因此其属于设计师独创性劳动的成果。在此基础上，因著作权法明确规定书法作品属于美术作品的范畴，因此，此类字库中的每个具体单字属于《著作权法》保护客体中的美术作品。
应注意的是，著作权法中的书法作品不同于艺术角度的书法作品。从艺术角度看，书法作品分软笔书法和硬笔书法（即毛笔和钢笔等），其既讲究作品的力量感、节奏感及立体感等，亦考虑整幅作品的章法和情感，整篇文章的布局以及不同字之间的呼应等。[5]以此标准判断，字库中的具体单字即便明显不同于已有字形，其亦不具有书法作品所具有的上述艺术特性，难以构成艺术角度的书法作品。但笔者认为，在著作权法对于书法作品的构成要件未进行明确限定的情况下，尚无法要求著作权法中的书法作品符合上述艺术特性，而只能要求其符合作品的基本要件，尤其是独创性要件。虽然笔者亦认为对书法作品应设定较高的独创性标准较为合理，但很显然，独创性并不等同于上述艺术特性，其属于完全不同的范畴。因此，是否构成艺术范畴的书法作品与是否构成著作权法意义的书法作品并无必然联系。
（二）特定计算机字库中的单字的独创性判断。
如果某一字库产品中的具体单字可以认定属于著作权法保护的客体，则应进一步对其是否符合作品独创性的要求予以判断。
作品的独创性，又称作品的原创性，是指作品是由作者独立创作的，而非抄袭的。作者在创作作品的过程中投入了某种智力性的劳动，创作出来的作品具有最低限度的创造性。[6]而对于作品应达到的最低限度创造性这一要求，虽然法律中并无明确规定，但司法实践中对此亦予以认同。[7]应注意的是，作品应当具有独创性或最低限度的创造性，只是一个一般性的要求。在不同种类的作品中，独创性的体现方式或者对于独创性的要求程度可能是不同的。[8]
具体到字库中的单字的独创性判断，笔者认为，其应具有的创造性高度应明显高于一般作品的创造性高度，只有其在字形的表现上具有“显著的特点”并“明显不同于已有字形”的情况下才可以认定其达到基本的独创性高度。
笔者之所以持上述观点，系考虑到如下因素：
1、符合立法者的立法本意。
著作权法及著作权法实施条例中对书法作品应达到的创作性高度虽均未明确规定，但从立法机关撰写的《中华人民共和国著作权法释解》（简称《著作权法释解》）中却可以推知立法者的立法本意。《著作权法释解》中明确指出“书法一般指用毛笔字书写汉字的艺术”。众所周知，在现行著作权法立法时，毛笔已非汉字的主要书写工具，立法者之所以强调用“毛笔字”书写的汉字，其暗含目的即在于要求书法作品应达到更高的创造性高度。因在现有的字体框架下，用毛笔书写的汉字，更讲究笔墨的运用、书写的力度、浓淡等等，这些都使得其相对于钢笔等书写工具而言，具有更高的艺术性亦有更高的创作空间。
2、符合作品独创性的本质要求。
独创性是指作品系由作者独立创作而成。所谓独立创作，意味着其在创作作品之前“未接触到”与该作品的表达构成“实质性近似”的作品。对于由汉字作为构成要素的书法作品而言，汉字固有的沟通功能性使得此类作品的创作人员及使用人数之多、时间之长是其他作品所无法比拟的，这一情形的存在必定使得此类作品的创作者“接触”到他人作品的可能性机率较之其他类作品极大增加，而这一点凭借社会大众的一般认知即可意识到，法官作为社会大众的一员当然可以认识到这一点，而并不需要当事人另行举证。在此情况下，除非特定主体书写的字形极具特色，否则很难认定其是在未接触到他人作品的前提下完全独立创作。同时，因汉字被长期大量的使用，亦使得其可创作空间已不多，因此，在在先已有海量汉字字形存在的情况下，亦只有当字形的表现上具有“显著的特点”并“明显不同于已有字形”的情况下才可以认定其与现有字形未构成“实质性近似”。
3、符合著作权法对实用艺术品独创性的一般要求。
因字库产品属于实用品，因此，如果特定字库产品中的单字属于著作权法保护的作品，则其属于著作权法体系中实用艺术品的范畴。因对于实用品的保护不仅有著作权法的保护，亦存在外观设计专利法的保护，故对其设定著作权法保护条件时应兼顾外观设计专利法的保护，避免产生架空外观设计保护的后果。而对于著作权法保护而言，如果采用较低的独创性高度标准，将会使得一般实用品均可以得到著作权法保护，这就损害了外观设计法的立法目的。因外观设计专利法是在申请、审查的基础上只登记给予符合一定条件的产品以外观设计，并给予其短期存续期间保护，如果对于一般的实用品均提供著作权法保护，将会使得外观设计专利申请的激励机制丧失，其结果就减少了为了保护设计登记而履行烦琐手续的申请人的数量，这就可能使外观设计的功能消失殆尽。[9]鉴于此，对实用艺术品采用更高的独创性高度标准较为合理，因此，作为实用品的计算机字库中的单字亦应具有更高的独创性高度。
4、符合利益平衡原则。
著作权虽为私权，但著作权人的利益不能因此而受到绝对保护，著作权法在保护著作权人利益的同时亦要相应考虑社会公众的利益，以避免不合理地损害社会公众的利益，书法作品的保护亦不例外。汉字作为人们日常生活交流的工具，如果不对其设定合理的独创性要求，则势必会影响公众对汉字的使用。举例而言，如果对字库中单字的独创性要求过低，则大量字库中的单字均可以被认定构成作品，这将会导致对于多数字库而言，使用者不仅需要购买正版字库软件，其在再次使用时仍应再次取得著作权人的许可。这一情况显然会极大影响汉字的使用，阻碍人们的正常交流，有悖于著作权法促进文化发展之立法目的。
（三）如何判断最终用户的使用行为是否经过著作权人的许可。
在特定计算机字库中的具体单字构成作品的情况下，如果最终用户对于具体单字的使用行为属于著作权所控制的行为（如复制、发行、信息网络传播等），则除非这一使用行为构成合理使用，否则上述使用行为应经过权利人的许可，如未经过许可，则该行为构成侵权。应注意的是，因字库产品并不等同于该产品中承载的作品，因此，购买正版字库产品这一载体的行为并不当然意味着其同时购买了其中具体单字的使用许可。购买者如欲实施著作权控制的行为，仍需另行获得著作权人的许可，当然这一许可既可能是明示许可，亦可能是默示许可。
最终用户使用许可的认定以及合理使用的认定，依使用行为的性质不同而有所不同，下文逐一分析：
1、商业性使用行为
因商业性使用行为通常被认为不符合合理使用应具有的三步检验标准，因此，此类使用行为排除侵权指控的通常途径是获得著作权人的许可。
（1）明示许可
明示许可通常表现为两种形式，其一为字库产品的权利人在产品自带的许可协议中明确许可最终用户实施某些特定类型的使用行为；其二为权利人与最终用户单独签定许可合同，如方正公司与上海惠氏营养品有限公司签订的许可使用协议，约定惠氏公司针对粗倩简体字在平面广告和网站1年的使用费为13 500元。[10]因明示许可的情况在实践中容易认定且通常不存在分歧，因此，本文中不予赘述。
（2）默示许可
在不存在明示许可的情况下，判断最终用户是否有权实施著作权所控制行为的关键在于著作权人是否具有默示许可的意思表示。
①知识产权默示许可的性质及认定原则
默示许可的认定，实际上是对权利人的意思表示的认定。具体到字库产品，则是对著作权人是否有许可最终用户使用具体单字的意思表示的认定。现代民法上，意思表示中的意思包括“内心的效果意思”及“表示上的效果意思”。其中，表示上的效果意思，指从表示行为中所推断的效果意思。现代民法认为，在内心的效果意思与表示上的效果意思不一致的情况下，应以表示行为为本体，将“表示上的效果意思”为着重点，以客观观察之。而并非以个人内心的效果意思为发生法律效果之本体，否则交易之相对人难免蒙受不测之损害。[11]
由此可知，现代民法中对于当事人真实意思表示的认定，原则上以该意思表示人实施的表示行为为判断基础，从一般公众的角度，对该表示行为进行客观分析，以推断出其真实的意思表示内容，而非绝对以意思表示人内心的意思为判断标准。
将上述理论具体应用到知识产权案件，笔者认为，虽然知识产权客体与载体的分离性使得对载体的购买行为并不等同于其对知识产权客体的购买，但不能以此当然要求载体的购买者必须另行购买该知识产权客体的许可。是否需另行取得许可，关键在于权利人销售这一载体的行为是否会使购买者客观上认为权利人不禁止购买者对其承载的知识产权客体进行特定方式的使用（即对权利人表示上的效果意思的判断，而非内心效果意思的判断），从而对这一权利行使方式产生合理期待。如果符合上述情形，则对该载体的购买行为即可视为购买者同时取得了以合理期待的方式行使该知识产权的默示许可，购买者不需在购买行为之外另行获得许可。
笔者之所以持上述观点，是因为依据正常的市场交换规律，任何购买者之所以会支付对价购买某一产品，通常是因为这一对价会为其换取其购买时所合理期待的该产品的使用价值。而购买者所产生的合理期待亦即是基于其对销售者行为而表现出的意思表示（即“表示上的效果意思”）的合理理解。此种情况下，如果要求购买者对该产品实施合理期待的使用行为亦要经产品权利人的许可，并另行支付对价，则购买者对这一产品的购买行为将不具有实质意义，这既不符合市场基本规则，亦不符合公平原则，从而极大损害交易相对人的利益。
②汉字字库类产品默示许可的一般认定原则
结合考虑汉字字库类产品的特点，笔者认为，如下行为属于购买者合理期待的使用行为，应视为经过著作权人的默示许可：
Ⅰ 调用字库中具体单字在电脑屏幕中显示的行为。
汉字字库产品虽然直接由相关数据以及用以调用这些数据的计算机软件程序等构成，但该产品的本质使用功能并不体现在软件及数据上，而是通过计算机软件程序对相应数据进行调用以最终形成具体表现形式的汉字，并将其提供给使用者。购买者购买该产品的目的在于利用该产品中具体形式的单字，而非其中的计算机程序或数据。鉴于购买者无论采用何种方式利用该产品中的具体单字，均必然经过调用单字并将其显示在电脑屏幕上这一环节，否则这一产品对于购买者将不具有任何实质价值，故购买者调用其中具体单字并在电脑屏幕上显示的行为，属于其合理期待的使用行为，应视为经过著作权人的默示许可，著作权人无权对该行为予以限制。
Ⅱ购买者对屏幕上显示的具体单字进行“后续使用”的行为，除非著作权人进行了明确、合理且有效的限制。
后续使用的行为既包括非商业性的使用行为（如为个人或家庭使用目的调用字库中的单字进行文件编辑的行为等），亦包括商业性的使用行为。在商业性使用行为中则既包括购买者在其内部范围内使用字库中具体单字的行为（如在经营过程中在计算机上进行文件编辑的行为，将编辑的文件打印输出的行为，为客户进行广告设计的行为等），亦包括购买者将其使用结果进行后续再利用的行为（如将编辑的文件进行公开展示，将广告设计结果许可广告客户进行后续再利用等）。
笔者之所以持这一观点，是基于如下考虑：
首先，汉字字库产品系以实用工具功能为主，以审美功能为辅的产品。
汉字字库产品系根据国家标准设计的产品，根据国家标准设计的通常仅可能是适于批量生产的工业实用品，而不可能是纯艺术品，故汉字字库产品必然具有作为汉字工具使用的实用功能。当然，这并非否认汉字字库产品亦可能同时具有美感功能。购买者之所以会在不同字库产品之间进行选择，恰恰说明不同字库产品体现的美感有所不同。但应注意的是，即便对于具有鲜明特色及较高艺术性的汉字字库产品，购买者购买时首先考虑的亦是其具有的工具性，而非其美感功能。只有在满足这一使用需求的情况下，购买者才会根据不同字库产品的美感对字库产品予以选择。购买者如仅仅希望获得视觉美感享受，则会选择购买通常意义上的书法作品，而非汉字字库产品。由此可知，汉字字库产品是以实用工具功能为主，以审美功能为辅的产品。
其次，因字库产品以实用功能为主，任何购买者购买该产品主要目的均是为了使用。因此，汉字的正常合理的使用方式均属于购买者购买字库产品所合理期待的使用行为。显然，上述使用方式均为公众对于汉字的正常合理的使用方式，因此，其均属于购买者合理期待的使用行为。
再次，购买者的上述使用行为属于合理期待的使用行为，并不意味着权利人不能对购买者的后续使用行为进行明确的限制。如果字库产品的权利人对此进行了“明确且合理”的限制，且购买者已接受这一限制，则应认定相应后续使用行为不属于购买者合理期待的使用行为。
对于何种限制属于“明确且合理”的限制，应视具体情况而定，但原则上应考虑汉字具有的工具性这一特点，并兼顾汉字使用方式及使用范围的广泛性，不得通过限制条款对购买者或社会公众的使用行为及利益造成不合理的影响。同时，这一限制亦应在购买者购买该产品“之前”即向其明示，从而使得购买者在知晓这一限制内容的情况下决定是否继续其购买行为。
举例而言，如果权利人将产品划分为个人版（或家庭版）与企业版以区分商业性使用与非商业性使用行为，则如果购买个人版的用户将其进行商业性使用行为，一般无法认定该使用行为属于合理期待的使用行为。这一方面是因为这一限制内容较为“明确且合理”，另一方面亦是因为购买者在购买时即知晓该限制，并在此情况下决定继续其购买行为，其理应受这一限制的约束。但如果权利人在销售时并未进行任何限制，却在产品销售后的安装过程中强制用户必须同意许可协议中的限制条款，而该限制条款中对于用户的商业性使用行为予以禁止，则此种情况下，因该限制条款并未事先告知用户，且该条款较难被认定为合理的限制条款，故这一限制条款对于用户将很难起到限制作用。
③“方正诉宝洁”案中方正倩体字库产品默示许可的认定。
具体到方正诉宝洁案，因该案中宝洁公司使用的“飘柔”二字是委托NICE公司使用正版方正倩体字库产品设计而得，因此，宝洁公司复制发行“飘柔”二字的行为是否可以认定是经过方正公司许可的使用行为，关键在于NICE公司商业性使用其中单字的行为是否经过方正公司的默示许可。在考虑以下因素的情况下，笔者认为，NICE公司的行为应视为经过方正公司的默示许可。
首先，涉案倩体字库产品并未区分企业版与个人版，这一作法使得将该产品进行商业性使用属于购买者合理期待的使用行为。
这一销售模式足以使商业性购买者合理认为权利人未对其商业性使用具体单字的行为予以禁止，从而基于这一认知而购买该产品。鉴于在商业性购买者当然会包括类似NICE公司这样的设计公司，而对于此类购买者而言，其购买产品的主要目的在于使用该产品中的具体单字进行设计，并将其设计成果提供给客户进行后续使用，这一使用方式是商业经营的主要模式，亦是其获得商业利益的主要渠道。如果禁止其实施上述行为，或要求其客户在后续使用其设计成果时仍要取得方正公司许可，则对于此类购买者而言，其很难以此作为工具进行商业经营，该产品对其将不具有实质价值，该购买行为亦不会实现购买者的合理预期利益。
其次，涉案倩体字库产品用户许可协议中的限制条款无法限制购买者的使用行为。
有观点认为，“方正字库光盘中有明确的授权许可协议，对字库的使用方式和范围等进行了明确的授权，明确禁止‘再发布’等商业使用”，因此，不存在默示许可的情形。[12]对此，笔者认为，虽然倩体字库产品用户许可协议中仅许可使用者对字库中具体单字进行“屏幕显示”和“打印输出”，而对其他商业性使用行为作了保留。但仅就涉案事实而言，该限制条款尚无法起到上述限制作用。主要原因不仅仅在于上述限制内容是否“合理”尚有待探讨，更重要的在于其并未在购买时向购买者明示上述限制条款，这意味着购买者是在未知晓上述限制条款的情况下实施的购买行为。此时，如以购买者“事后知晓”的限制条款对购买者购买时的合理预期予以限制，显然有失公平。此外，即便不考虑是否事先明示这一事实，因涉案倩体字库产品的用户许可协议亦并非安装时必须点击，故亦无法认定NICE公司同意受该限制条款约束。
综上可知，NICE公司有权将其利用涉案倩体字库产品中的具体单字“飘柔”设计的成果提供给宝洁公司进行后续复制、发行，在此情况下，宝洁公司复制、发行被控侵权产品的行为亦应视为经方正公司许可的行为，无需再另行获得方正公司的许可。[13]
2、非商业性使用行为
对于非商业性使用行为而言，著作权人的许可亦是使用者排除侵权指控的法定途径之一，因非商业性使用行为与商业性使用行为在明示许可与默示许可的认定原则上并无不同，故此处不再赘述。
除此之外，与商业性使用行为不同的是，非商业性使用行为亦可能构成合理使用。由著作权法第二十二条第一项规定可知，“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品的行为”，如符合著作权法实施条例第二十一条有关“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”的条件，则可以认定其构成合理使用。对于字库中单字的非商业性使用行为而言，因其通常均是基于个人学习、研究或者欣赏目的，考虑到该类作品特有的交流信息的实用功能，因此，很难认定用户对于该类作品的使用行为会影响著作权人对该作品应享有的合法利益。据此，此类行为通常可被认定构成合理使用行为。
（四）小结
综上可知，在我国现有的著作权法框架下，判断他人使用字库中具体单字的行为是否属于侵犯著作权的行为，不能一概而论。针对不同的字库产品以及最终用户不同的使用行为，其侵权判定的结论可能完全不同。具体而言，只有在特定字库产品中的每个单字均由设计师设计而成，且每个单字均具有“显著的特点”并“明显不同于已有字形”时，该字库中的单字才可能获得著作权法保护。而如果最终用户的商业性使用行为获得了著作权人的明示许可，或其商业性使用行为可以认定构成默示许可（即系对其所购买的字库产品的合理期待的使用行为），或该使用行为系非商业性使用行为构成合理使用时，则即便字库中的单字可以获得著作权法保护，亦无法认定最终用户的使用行为构成侵权。
二、各国保护现状
司法实践中，对于我国法律尚无明文规定的新类型案件，各国著作权法及国际公约的相关作法亦是法官在案件审理中重要的参考因素。对于“方正诉宝洁”案而言，因其是国内首个请求保护字库中具体单字著作权的案件，不仅无先例可循，国内学界亦众说纷云，因此，笔者在审理过程中查阅了大量各国规定及相关案件。通过研究笔者发现，虽然各国具体作法不尽相同，但多数国家的结论却不谋而合，基本上对于字库中具体单字均不提供著作权法保护，只是采用的理由各有不同。笔者认为，作为发展中国家，我国在设定保护水平时不易采用高于国际普遍水平的作法，否则不利于我国的整体发展。
1、将字库中的具体单字排除于版权保护客体之外。
美国是这一作法的典型代表。美国版权法将字库中的单字排除在版权保护客体之外，认定其不属于版权法所规定的“绘画、图形和雕刻作品”，主要理由是认为计算机字库属于具有实用性的工具。即便近年来相关业界不断呼吁，美国国会亦未动摇，在1976年制定版权法时，国会再次否定了通过版权法保护字体设计的提议。与此相适应，美国版权局亦采用了相同的作法。1988年9月，美国版权局发布的通告“关于数字化字体可获版权性的政策决定”中，明确宣布数字化的字体设计、字型和相关的数据库，不构成原创性作品，不能获得版权保护。[14]上述规定目前亦无变化。
2、虽未将其排除于著作权法保护客体之外，但要求达到很高的独创性高度。
日本是这一作法的典型代表。日本著作权法对字库中的字形是否可以获得保护未予以明确规定，故实践中对于此类案件的处理方式有所不同。在早期的两起地方法院审理的案件中，法院认为认为因字库属于具有实用性的产品，因此不是著作权法的保护客体，这一作法与美国作法基本相同。但在后来最高法院审理的一起案件中，法院虽未将其排除在著作权保护客体之外，但却认为涉案字形不符合独创性的要求，从而最终对其亦未加以保护。最高法院指出，字形应具有较高的独创性要求，否则，虽可以保护著作权的利益，但却有悖于著作权法促进文化发展之立法目的，将造成仅具有细微差异之数字形均具有著作权，从而使得其权利关系相当复杂而易招致混乱。[15]
3、认定字库中的单字属于版权保护客体，但法律中明确规定了不侵权例外条款。
英国及香港是这一作法的典型代表。英国《1988年版权、外观设计与专利法》第54条第1款规定，“下列行为不侵犯由字型设计构成之艺术作品的版权：（a）在常规的打字、排版或印刷过程中使用字型，（b）为上述使用目的而持有一物品，或者，（c）对上述使用行为产生的文档、材料进行任何处分；即使上述物品是作品的侵权复制件，使用该物品产生的文档、材料亦不构成侵权”。香港特别行政区亦采用了相同的规定。由上述规定可以看出，虽然字库中的单字在英国及香港可以受到版权法保护，但最终用户使用字库中单字的行为却不可能构成侵权行为，即便其使用的是侵权的复制件。
4、对于字库中单字的整体予以保护。
台湾地区是这一作法的典型代表。台湾著作权法第五条规定，“美术著作包括绘画、版画、漫画、连环画（卡通）、素描、法书（书法）、字型绘画、雕塑、美术工艺品及其他之美术著作”。对于何为“字型绘画”，內政部台(87)內著會發字第8703775號函中指出，字型绘画亦属于绘画之一种，系指一组群，包含常用之字体，每一字均具有相同特质之设计，而表达出其整体性之创意，例如印刷上经常使用之无著作权之明体字或宋体字，故字型绘画是指整组字群整体性之绘画，系以整组字群之文字为素材所为之艺术创作。
三、立法建议
由前文分析可知，在我国现有著作权法框架下，如果字库中的单字符合作品的要件，而使用者实施的受著作权控制的行为并未经过著作权人明示或默示许可，则使用者的使用行为是有被认定构成侵犯著作权行为的可能性的。
但笔者却认为，对于字库中的单字不提供著作权法保护更为适当，因此现有著作权法中的相应规定有作适当修正的必要。具体作法可以在《著作权法》第五条中明确将字库中的单字明确排除在著作权法保护的客体之外，亦可以在《著作权法》第二十二条增加新的合理使用条款，规定字库中具体单字的使用者，无论其使用的是合法购买的正版字库，还是盗版字库，其使用行为以及对使用字库单字形成的文档或材料的后续处分行为均属于法定的合理使用情形，不属于著作权侵权行为。
笔者之所以认为对于字库中的单字不提供著作权法保护，主要基于如下因素的考虑：
首先，对字库中的单字是否提供著作权保护将极大影响社会公众对文字的使用。
著作权虽然本质上属于私权，但著作权法对于著作权进行保护的同时亦应兼顾社会公共利益。对于计算机字库产品而言，如果对其中的单字提供著作权保护，其必然导致的后果是任何使用者在使用计算机中字体时首先要考虑的是该字体是否属于作品，是否应获得著作权人授权后才能使用。因计算机的普及性使用已使得计算机字库产品成为人们必备的文字处理工具，因此，上述结果将影响社会公众对文字使用的方方面面，既包括企业的商业使用行为（如使用字库中的单字作为企业名称、招牌、宣传用语等，出版社在出版的图书中使用某种字体等），亦包括个人用户的使用行为。虽然个人使用一般情况下可能构成合理使用，但实践中亦存在个人用户将其使用字库中单字制作的文件进行商业性使用的情形（如使用字库中单字制作PPT并进行商业性演讲），因此对于个人用户而言亦可能面临侵权指控风险。上述结果的出现无疑将会严重影响汉字的沟通交流功能。
虽然字库企业称社会公众完全可以使用已进入公有领域的字体的字库产品，如黑体、楷体、仿宋等。[16]但显然进入公有领域的字体并非仅限于上述字体，且纵观各字库企业开发的字库产品可以发现，即便是传统字体亦包括很多变形，以宋体为例，不同字库企业开发的即包括新宋体、华文中宋等多种产品，对于这些作品是否具有独创性，是否已进入公有领域，即便由法官进行判断亦无法轻易得出结论，更不用说对此不具有判断能力的社会公众。要求其在使用任何字体之前都对某字体是否已进入公有领域予以判定，客观上完全不具有可操作性，其结果只能使得用户无所适从。有字库企业主张，其可以向社会公众明示哪些字体已进入公有领域，用户可以依据这一明示的内容决定其可以使用的字体。但笔者必须强调的是，哪些字体已进入公有领域这一事实绝非由字库企业决定，字库企业的此类声明不具有任何法律效力，因此使用者无法基于此类声明而使用特定字库。
其次，对字库中的单字不提供著作权法保护是国际主流作法。
前文中笔者已介绍了主要国家对此问题的作法，其中多数并不赞成对字库中的单字提供著作权保护。虽然其他国家采用的作法并非当然适合于我国，但笔者认为，如果某一作法被多数主要国家采用，亦可在一定程度上说明这一作法的合理性。此外，笔者亦认为知识产权的保护更多的是发达国家的保护工具，我国作为发展中国家，知识产权的保护水平不易高于国际普遍水平，尤其是对于其中地域性特点最弱的著作权保护更是如此，否则将弊大于利。以字库产品而言，如果对中文字库产品中的单字提供著作权保护，势必亦应对西文字库提供保护，而西文字库产品的数量数倍甚至数十倍于中文字库产品，这一保护后果显然将会对社会公众产生更大影响。
再次，对于字库中的单字是否提供著作权法保护与字库行业的发展并无必然联系。
字库企业一贯主张，如不对字库中的单字不提供著作权保护将直接影响我国字库行业的发展。笔者认为，这一观点的成立应有足够的数据支持，但目前似乎并未见到相关数据。而从另一角度看，如这一观点成立，则可以合理推知对于不提供单字著作权保护的国家，将难以存在发达的字库产业。但根据有关统计数据，美国字库企业蒙纳公司年收入超过1亿美元，[17]而美国版权法明确将字库中的单字排除在著作权的保护客体之外，由此可知，字库企业的营利与否与是否提供字库中单字的保护并无直接关系。
最后，对字库中的单字不提供著作权保护并不代表对于字库产品不提供任何法律保护，字库企业的利益可以通过其他法律的保护得到救济。
在考虑公众利益的情况下虽然对于字库中的单字不提供著作权保护更为适宜，但勿庸置疑，每一款字库产品的开发都花费了字库企业大量的人力及财力，根据目前国家通用的字库开发标准，每个字库字数最少为6763个汉字，最多不超过2.1万个汉字[18]，字库企业当然有权利基于其投入获得相应的利益。在考虑如何保护字库企业的利益时，笔者认为首先应分析何种使用行为对字库企业的损害最大。现有资料表明，目前影响字库行业发展的最大问题在于盗版的盛行。以“静蕾体”为例，正版软件只销售了2000多套，但市场上盗版却有几十万套。[19]行业现状是正版字库所占有的市场份额还不足0.01%，而如果所有字库设计公司能够获得字库市场上5%的份额，公司就可以正常运营。[20]但很显然，通过限制最终用户对单字的使用并无法解决盗版问题。针对盗版问题最为有效的保护方法是对字库产品提供整体保护，而这一保护方式也正是一些国家采用的作法。因此，笔者认为，对于此类侵权行为的规制，在我国现有的法律框架下，较为适宜的是《反不正当竞争法》第二条的诚实信用条款，认定盗版者的盗版行为违反诚实信用原则，构成不正当竞争行为。
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[1] 作者系北京市第一中级人民法院法官，中国社会科学院法学系博士生
[2] 见姚红主编《中华人民共和国著作权法释解》第57页群众出版社 2001年出版
[3] 参见吴红梅、吴芳《字体设计基础教程》广西美术出版社2009年版第12页，
转引自王坤《论美术字组的法律问题》《知识产权》2011年第5期
[4] 参见《专访徐静蕾谈静蕾简体字》臷于简体字网（http://www.jiantizi.com/news/4.htm）
[5] 臷于百度百科（http://baike.baidu.com/view/1145324.htm）
[6] 参见李明德著《著作权法概论》辽海出版社第48页 2005年9月第1版
[7] 见北京市第一中级人民法院(2009)一中民初字第05642号乐高公司诉小白龙公司侵犯著作权纠纷案，该案中法院明确指出“只 有作者独立创作的、达到基本的智力创作性高度的智力成果才符合独创性的要求，可以作为作品获得著作权法保护。”
[8] 同注6 第49页
[9] 参见田村善之著周超李雨峰李希同译《日本著作权法》第421页 知识产权出版社2011年1月第1版
[10] 见北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第5969号北大方正公司诉宝洁公司等侵犯著作权纠纷案民事判决书
[11] 参见梁慧星著《民法总论》第172页法律出版社2007年7月第3版
[12] 参见《字体产业面临“模式危机”》载于中国经营网（http://www.cb.com.cn/1634427/20110722/246203.html）
[13] 有观点认为，“方正与宝洁并没签订合同，而是与宝洁的广告公司NICE公司之间有合同关系，由此，应该是本案必要的共同诉讼参与人。法院在没有追加其作为诉讼当事人的情况下，据此认为宝洁公司不侵权，是存在重大程序瑕疵的”（http://www.oschina.net/news/20011）。但实际上该案判决中解决的并非是方正公司与NICE公司的合同关系，而仅是对商业性再利用行为是否属于NICE公司合理期待的使用行为这一事实予以认定，根据民事诉讼法的基本原理，对于事实的认定仅需依据证据即可，而不需将证据中涉及的全部相关主体追加为案件当事人。
[14] 参见李明德《美国版权法与字体、字型和字库》载于《电子知识产权》2011年第6期
[15] 参见《電腦字型是否受著作權法保護（一）》臷于萧雄淋博客 (http://blog.ylib.com/nsgrotius/Archives/2009/12/28/13176)
[16] 参见《字体字库知识产权保护刻不容缓》，臷于新浪网（http://tech.sina.com.cn/it/2011-05-09/17175498987.shtml）
[17] 参见《字库厂因盗版生存挣扎》，载于和讯网（http://news.hexun.com/2011-04-20/128905003.html）
[18] 参见《字库设计“铁杵磨成针”产业亟待保护和规范》载于中国新闻网http://www.chinanews.com/cul/2011/08-17/3264973.shtml
[19] 同注16
[20] 参见《盗版猖獗，民族字库业亟待保护》臷于凤凰网http://tech.ifeng.com/internet/detail_2011_03/31/5488903_0.shtml
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