陶乾：老字号所涉及的几个法律问题

作者：陶乾 中国政法大学法律硕士学院副教授

老字号是具有一定历史和文化背景、拥有世代传承的产品或服务、取得社会或特定地域消费者认同的字号或商号。老字号以消费者可感知的使用方式被长期地、持续地使用，从而在公众心目中形成了对其特定的认知，具有历史传承性。2008年商务部等14部门发布的《关于保护和促进老字号发展的若干意见》和2017年商务部等16部门发布的《关于促进老字号改革创新发展的指导意见》，均明确指出应加强老字号知识产权保护。围绕老字号，我国法院审理了多起有较大影响的案件。本文围绕老字号的认定、老字号的权利人、老字号的共存和对老字号的法律保护，分析实务中与老字号相关的常见法律问题和我国法院的处理思路。
 
一、老字号的认定 

我们通常所谈的老字号指的是经由商务部或地方商务部门认定，授予老字号称号的字号。商务部根据《“中华老字号”认定规范(试行)》于2006年和2011年先后认定了1128个“中华老字号”，各省市县级商务主管部门也认定了诸多地方老字号并颁发证明。在人们的日常语言习惯中，老字号还包括了满足上文所述的历史传承、公众认可等特征要求但未经商务部门认定的商号。就老字号的认定与使用，需要注意以下几点。

第一，原国内贸易部认定的是某法人或非法人组织是“中华老字号”。现在，从商务部颁发的证书上可见，其认定的“中华老字号”的对象是民事主体的注册商标。但是，地方各级商务部门所认定的对象，有的是注册商标，有的是企业名称，有的是二者兼有。在认定对象是企业名称的情况下，是否要求企业所使用的商标获得核准注册，各地要求不同。

第二，根据《“中华老字号”认定规范(试行)》和《“中华老字号”标识使用规定》，原经有关部门认定的“中华老字号”要重新参加认定。“中华老字号”标识适用于商务部认定的“中华老字号”品牌。因此，中国商业联合会中华老字号工作委员会授予的“中华老字号会员单位”称号、原国内贸易部认定的“中华老字号”称号，均不属于商务部“中华老字号”。

第三，老字号，本质上属于一种荣誉称号。“中华老字号”和大部分地方老字号认定的均是注册商标。但老字号不同于商标，商标有其被工商部门核准使用的类别。商务部门认定老字号时，考虑的是企业在其所属行业里长期使用的商号的综合影响力，该商号与其对应的注册商标背后的核准使用类别无直接关系。 

二、老字号的权利人 

老字号应当属于其创设者或传承人，但是在特定的历史条件下，由于公私合营等原因，很多老字号原有的传承人失去了对字号的所有权。如果若干年后，之后的传承人重新启用该字号时,发现已有他人将与该字号相同或相似的文字注册为商标，核准在相同或类似商品或服务上使用，如果传承人依照《商标法》第32主张在先商号权或恶意抢注未注册商标，那么需要证明其商号经先辈使用所形成的商誉和商业价值以及所具有的影响力在其停止使用该商号若干年后仍得以延续至争议商标注册申请日，比如“同德福”案1。若他人注册的商标已获得了老字号称号，传承人不能以获得老字号称号作为其自身商品或服务的宣传用语，比如“四知堂”案2。

如果字号的传承人从未中断对该字号的使用或者相关公众已将该字号作为对该特定人群所传承的特定技艺和创作的一种特定称谓，比如“泥人张”案3，那么，该字号可以作为知名商品的特有名称受到保护。其他民事主体将该字号作为企业字号予以登记或者在相应类别上作为商标予以注册, 在没有合法合理依据的情况下，可以认定其具有明显的攀附故意，构成不正当竞争。

当若干传承人均具备某项制作工艺或技艺，均在当地长期、实际使用同一字号，为字号的传承与发扬作出了相应的贡献,并为当地的消费者所熟知，那么就意味着该字号并不指向单一的商品提供者。尽管一方将与老字号相同或近似的文字注册为商标，但是其他方作为传统制作工艺的传人或后人，仍有权正当合理使用该老字号，享有相应的家族传承利益，比如“老童家”案4、“童德大”案5。

若老字号已被他人所有并一直沿用，传承人申请注册与老字号相同的商标时,一般情况下，会因违反他人在先商号权无法获得核准。但是，以在先商号权作为阻却传承人注册的事由时，也要充分考虑老字号上积累的商誉的来源，分析传承人注册商标的合理原因，分析如果核准注册是否会造成消费者混淆。在“三多轩”案6中 ，法院认为，虽然属于三多轩商店的“三多轩”字号成为“广州老字号”，但是，相关公众对三多轩商店及“三多轩”字号的认可离不开黄氏家族在原“三多轩”经营活动中所积累的工艺技术和建立的良好声誉，“三多轩”创始人的后代申请注册被异议商标，并不会造成相关公众的混淆误认。所以，应予核准注册。
 
三、老字号的共存 

老字号的共存指的是不同的民事主体对相同或相似的老字号分别具有所有权，具体包括中华老字号之间的共存、同一地域范围内的老字号的共存、不同地域范围内的老字号的共存、中华老字号与地方老字号的共存、原国内贸易部认定的老字号与商务部认定的老字号的共存、中国大陆的老字号与港澳台地区的字号的共存。

在共存的情况下，如果一方在指定商品或服务上就与老字号对应的商标获得了核准注册，另外一方在相同或类似商品或服务上注册相同或近似商标时，需要考虑到该方也与该商标所对应的商号具有密切相关的历史渊源，为相同的商号在相关行业的市场信誉及商业价值的建立和提升也做出了贡献。所以，不同主体的历史传承、企业沿革、市场声誉和相关公众群体应当得到同样的尊重，比如哈尔滨的“老鼎丰”与上海的“鼎丰”7,对两者的企业名称及其商号应当给予同样的保护。在两个老字号的影响力所覆盖的地域范围不完全重合的情况下，比如，一方在全国范围内具有了较高的市场知名度，另一方具有区域性的市场影响力，如果相关公众能够分别将其与使用主体及其商品形成对应联系，可以区分两者所提供的商业服务来源,不会造成消费者对申请商标指定的服务与已注册商标核定的服务混淆或者误认，那么应当予以核准注册，比如“李连贵”8、“哈东祥”9、“宏济堂”10案。

同理，在共存的情况下，即便一方的注册商标是驰名商标，在判断另一方对相同或相似老字号的使用行为是否侵权时，也应当考虑特定的历史背景,根据公平、诚实信用以及保护在先取得的合法权利的原则来处理，代表性案例的是“张小泉”案11。但应注意的是，老字号共存的双方或各方应当共同维持相同字号的良好形象和声誉,在公平竞争的前提下使用各自的商标,应该善意地、尽可能地区分各自的产品及服务，避免造成相关公众的混淆误认。 

四、对老字号的法律保护 

老字号作为商号，既不等同于商标，也不等同于企业名称，但一般情况下，老字号与其对应的注册商标或企业名称使用相同的文字或者存在文字上的包含关系。有部分老字号因历史原因，其主体的名称历经多次变更，但字号不因名称变更而中断，而是依持续使用而存续。在寻求对老字号进行法律保护时，应从其商标和其使用的企业名称、商号出发。

在商标行政授权确权案件中，可以依《商标法》第32条主张在先商号权或者其是有一定影响的未注册商标，来阻却其他主体对与老字号相同或近似标识的注册行为。判断申请注册商标是否损害在先商号权的标准在于该商标是否容易造成相关公众对商品或服务来源产生混淆,致使在先商号权人的利益可能受到损害。在商标侵权纠纷中，可以依《商标法》对其核准注册的商标或有一定影响的未注册商标的侵权认定规则来主张权利。在不正当竞争纠纷中，对老字号的保护是以保护企业名称权的形式体现的。

围绕老字号，我国法院审理了多起有较大影响的案件，比如张小泉、大光明、同仁堂、宏济堂、泥人张、庆丰等案。相比于一般的涉及商标权和不正当竞争的案件，老字号案件呈现出以下几个特点。

第一，“老字号”称号在诉讼中经常被作为证据使用。老字号具有历史传承性，所以，可被用来证明相关标识或者商号的在先使用和持续使用，从而成为商标行政授权时的考量因素或被诉侵权抗辩的理由，比如“ 大光明”案12。老字号称号还可以用来证明相关标识被公众认知的地域范围，从而成为判断消费者混淆可能性的因素，比如“东方”案13。另外，老字号称号是判断注册商标的知名度的参考因素之一。结合其他证据，用来判断其他主体在注册与老字号相同或近似的商标和企业名称、使用相关商标和商号时的恶意。老字号称号可以作为证据，并结合商品销售情况、媒体广告等证据，证明原告方的商品是知名商品，从而依《反不正当竞争法》主张对知名商品特有包装装潢的保护，比如，“海天”案14。在起诉销售者侵权的案件中，基于老字号的知名度，销售商对于其所售的老字号商品应尽更高的注意义务，比如，“张小泉”案15。此外，还可以用来作为侵权抗辩的证据，证明自己商标的知名度高于对方商标的知名度，没有必要攀附对方商标来提高自己的知名度，已形成了稳定的市场格局，比如“下关沱茶”案16。

第二，虽然老字号不能够像驰名商标一样获得跨类保护，但可以基于“中华老字号”所代表的注册商标的较高知名度，结合更多证据，证明他人申请注册的相同标识即便不用在相同或类似商品类别上，依然容易造成消费者误认，从而为老字号争取到一定限度的跨类保护，比如“世泰盛”案17。老字号称号能够代表相关主体取得了一定社会认可度，所以，可作为证据之一来证明在某一商品类别上的已注册商标的商业信誉经使用可以延续至其他类别,并产生积极的指示商品来源的作用，比如“亚”案18。

第三，法院在判断商标近似时，可以根据实际情况，给予对老字号商标更宽范围的保护。比如在“中华”案19中，法院认为，考虑到“中华”注册商标具有较高的市场知名度和比较久远的历史,特别是其获得了“中华老字号”的认证等因素“, 中华”商标应当受到更为广泛的司法保护。在“内联升”案20，法院结合“内联升”是驰名商标、获得“中华老字号”和国家非物质文化遗产等荣誉称号，认为在其具有如此高的显著性和知名度的情况下，与其构成近似商标的范围较普通商标也应更宽,同业竞争者亦相应地应具有更高的注意和避让义务。

第四，老字号具有历史传承性，承载着一定的文化特征。因此，对老字号的历史的如实记载和保存至关重要。对老字号的历史传承过程的虚假描述构成商业诋毁。比如“同仁堂”案21中，台湾中华同仁堂生物科技有限公司在其网站上的描述所传达出的信息会使得消费者对北京同仁堂公司的产品是否是老字号“同仁堂”一脉相承的、传统的正宗的产品产生怀疑,北京同仁堂公司的商誉因而受到损害。同仁堂科技公司没有充分的证据证明上述言论属实，属捏造、散布虚伪事实,恶意贬损北京同仁堂公司商誉,构成商业诋毁。

第五，老字号凝聚了创设者和传承人积累的商誉，具有商业价值，能够增强使用者的市场竞争力。所以，应禁止老字号称号的冒用。比如，在“双沟”案22中，对于未取得老字号称号的企业，在商品上标注为“中华老字号”，容易使相关公众误认为该酒系获得“中华老字号”称号的双沟酒业所生产,且误认该酒的品质已经达到“中华老字号”的标准 ,构成不正当竞争。对于中断使用的老字号,虽然成为可自由使用的公共资源，法律虽不禁止无历史渊源者使用长期中断的老字号标识,但是法律禁止无历史渊源者利用老字号历史进行虚假宣传，比如“同慶號”案23，陷入纠纷的西双版纳同庆号和易武同庆号均与老字号无历史渊源,但双方均以老字号的历史进行宣传,企图嫁接老字号历史、误导公众,都涉嫌不正当竞争。

注释：
1 （2011）高行终字第375号
2 （2015）豫法知民终字第18号
3 （2010）民提字第113号
4 （2016）最高法民申737号
5 （2017）京行终1397号
6 （2012）高行终字第373号
7 （2015）黑知终字第6号
8 （2014）高行（知）终字第3319号
9 （2016）最高法行再72号
10 （2014）民申字第1192号
11 （2004）沪高民三（知）终字第27号
12 （2016）最高法民申1405号
13 （2016）最高法行再字42号
14 （2016）粤06民终8698号
15 （2015）泰中知民终字第8号
16 （2016）云民终738号
17 （2012）高行终字第588号
18 （2016）京行终1313号
19 （2010）冀民三终字第34号
20 （2015）知行字第116号
21 （2014）民申字第1462号
22 （2016）苏民终486号
23 （2016）云民终534号