人民法院如何采取优势证据标准认定损害赔偿事实？如何按照证据规则结合适用证据披露和举证妨碍制度？

（作者：潘奇志 原广东省高级人民法院知识产权审判庭法官）

【要旨】

在知识产权侵权诉讼中，若当事人有证据证明其损失或获利明显超过法定赔偿最高限额，但不能准确计算权利人实际损失或侵权获利的具体数额的，可在法定最高限额以上合理确定权利人的实际损失；由一方当事人掌控而对方当事人难以获取的涉及被控侵权人获利状况的证据，证据持有人负有披露该证据的义务；若一方当事人持有证据无正当理由据不提供，而对方当事人主张该证据的内容可证明其诉请的侵权损害赔偿数额基本成立的，可结合相关案情推定该主张基本成立。

【案情】
2005年3月29日，广东步步高电子工业有限公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册涉案第4571222号商标。 2006年5月9日，蓝天投资股份有限公司受让了涉案商标。其后将该涉案商标于2008年12月28日转让给欧珀公司。2009年10月19日，涉案第4571222号商标变更注册人为欧珀公司，该商标核定使用商品类别为第9类，注册有效期限自2008年4月28日至2018年4月27日。

欧珀公司发现星宝通公司生产、郑关笑销售与欧珀公司同类和使用近似商标的“”品牌手机的行为，欧珀公司认为，星宝通公司、郑关笑的行为，侵犯了其注册商标专用权，据此于2010年9月6日，向原审法院提起诉讼。

2010年3月1日，星宝通公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册被控商标。2011年1月7日，国家工商行政管理总局商标局以被控商标与欧珀公司在类似商品上已注册的涉案第4571222号OPPO商标近似为由，驳回了被控商标的商标注册申请。同年2月28日，星宝通公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出商标评审申请。

附图

【判决】

一审法院认为，本案星宝通公司生产销售的涉案被控侵权手机产品，与欧珀公司第4571222号注册商标核定使用的商品项目手提电话属相同商品。将案涉被控侵权手机产品上使用的标识与欧珀公司的注册商标图案相比，涉案被控产品上使用的商品标识与涉案4571222号注册商标构成近似。案涉被控侵权产品为侵权产品，星宝通公司和郑关笑在本案中的行为均属侵权行为。

至于赔偿损失数额的问题。考虑以下因素：1、涉案商标的知名度；2、商标在手机类产品销售中起到重要的识别作用和吸引作用；3、星宝通公司在原审法院采取证据保全过程中和原审法院规定期限内拒不提交完整的财务资料，其后提交的审计报告亦明显不客观真实，侵权故意明显；4、星宝通公司侵权持续时间长、地域范围广，侵权规模巨大，即使扣除所述人民币9 064 000元的非营业性收入，仅在2009年4月20日至2011年6月28日星宝通公司的营业收入就达人民币15 453 828.29元；5、欧珀公司为本案支付的必要维权费用等，酌定星宝通公司赔偿欧珀公司包括合理维权费用在内的经济损失人民币260万元。

综上，依照《民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第(七)项以及第二款，《商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条，《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条第一款、第二款及第十七条，以及《民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决星宝通公司、郑关笑立即停止侵害欧珀公司涉案第4571222号商标专用权的行为；限星宝通公司于判决生效之日起十日内向欧珀公司赔偿包括合理维权费用在内的经济损失人民币260万元；驳回欧珀公司的其他诉讼请求。本案受理费人民币31628元，财产保全费人民币5000元，由星宝通公司负担人民币36000元，郑关笑负担人民币628元。

星宝通公司对一审判决不服，提起上诉。经审理，二审法院认为：

一、被控侵权标识是否侵犯了欧珀公司涉案第4571222号商标专用权的问题

本案星宝通公司生产销售的涉案被控侵权产品与欧珀公司第4571222号注册商标核定使用的商品属同类商品。将涉案被控侵权标识与欧珀公司的注册商标图案相比，从字形上看，两者的图形整体均为美术英文字体，两者均为四个字母，四个字母中有三个字母相同或者相近似。从商标的整体组合形式上看，欧珀公司的商标四个字母均是经过专门设计，字母“O”和“P”的各个部分宽窄程度不一样，字体的线条柔和优美，而被控侵权标识的各字母的各部分宽窄程度、线条与欧珀公司的商标从整体构图看相近似。从整体含义上看，星宝通公司使用的被控侵权标识，整体上并无特别含义。从发音上看，被控标识首字母图形与涉案商标首字母图形基本相同，也容易导致相关公众对字母整体的发音与字母整体的发音产生混淆。根据国家工商行政管理总局商标局和商标评审委员会《商标审查标准》等相关规定，可认定被控侵权标识与涉案第4571222号注册商标构成相近似。

星宝通公司成立于2007年7月，2009年4月申请到手机生产牌照，2010年3月1日，星宝通公司才向国家工商行政管理总局商标局提出标识的商标注册申请。而原东莞欧珀公司已在2005年4月就开始为品牌产品进行广告宣传，特别是2008年9月8日以来，原东莞欧珀公司和欧珀公司耗巨资进行了较为广泛的广告和宣传，使其品牌产品及商标取得了较高的知名度，2011年12月被广东省工商行政管理局认定为“著名商标”。可见，星宝通公司标识使用在后、注册申请在后。况且在2011年1月7日，国家工商行政管理总局商标局作出的《商标驳回通知书》，亦是以星宝通公司向国家商标局申请标识的商标注册申请，因与欧珀公司在类似商品上已注册的第4571222号商标近似为由，驳回了星宝通公司的申请。

二、一审判定星宝通公司赔偿欧珀公司经济损失人民币260万元是否合理的问题

对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明损失数额明显超过法定赔偿最高限额的，不适用法定赔偿额的计算方法，可以综合全案的证据情况，在50万元以上合理确定赔偿数额。经过双方当事人的对账，2009年4月20日-2011年6月28日，星宝通公司的中国农业银行存款帐户、交通银行存款帐户进账共计人民币24 517 828.29元，扣除人民币9 064 000元非营业性收入，上述期间仍有人民币15 453 828.29元款项进入星宝通公司上述存款帐户。原审法院参照上述星宝通公司的营业收入人民币15 453 828.29元以及赔偿数额占营业收入的比率，酌情确定本案的赔偿数额为人民币260万元。尽管在上述期间内，星宝通公司还有其他品牌的两款手机产品在生产和销售，但是在上述银行存款帐户进账款项中，并无法区分本案被控侵权标识产品与其他品牌的两款手机产品的生产和销售情况。鉴于欧珀公司无法证明其因被侵权所受到的实际损失或者星宝通公司因侵权所获得的利益，考虑到涉案注册商标具有较高的知名度、欧珀公司投入巨额资金进行宣传广告并获得了较高的知名度、商标在手机类产品销售中起到的重要识别作用和吸引作用、星宝通公司在诉讼中并未提交完整的财务账册资料，存在着侵权的故意以及星宝通公司侵权的持续时间、地域范围、规模大小等因素，酌定星宝通公司赔偿欧珀公司经济损失人民币260万元并无不妥。

综上，依照《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由星宝通公司负担。

【评析】

在知识产权侵权诉讼中发挥损害赔偿对于制裁侵权、救济权利的作用，是不断增强知识产权司法保护有效性和加大保护力度的必然要求。从探索完善司法证据制度角度出发，寻求破解知识产权侵权损害赔偿难问题，一直是广东法院知识产权审判近年来工作的重心。今年6月，广东省法院制定并下发了《广东法院“探索完善司法证据制度破解知识产权侵权损害赔偿难”试点工作座谈会纪要》及《试点工作实施方案》，在总结实践经验的基础上，对破解知识产权侵权损害赔偿难问题进行了积极有益的探索和总结。

在处理这个案件时，我们秉承先行先试、积极探索的原则，在依法、科学、客观的范围内，对破解知识产权侵权损害赔偿难问题中涉及到的优势证据标准认定、证据披露、证据妨碍等制度和原则进行了运用和尝试。在案件的审理思路上，考虑到星宝通公司侵权持续时间长、地域范围广，侵权规模大等事实，同时考虑到仅在2009年4月20日-2011年6月28日，星宝通公司的营业收入就达人民币15 453 828.29元, 从酌定的260万元赔偿金额所占星宝通公司营业收入比率看，其比率也仅为16.82%，该比率尚处于手机类产品利润的合理范围内，故判断星宝通公司的侵权获利应远远高于法定最高赔偿数额。依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，以及最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的精神，全面、客观地审核计算赔偿数额的证据，充分运用逻辑推理和日常生活经验，综合全案的证据情况，应当在法定最高限额以上合理确定赔偿额，故采取了优势证据标准认定损害赔偿事实和数额的办法和思路。

同时考虑到星宝通公司在法院采取证据保全过程中，以公司账目混乱为由未提供相关的销售记录和财务帐册，在法院限定期限要求提供并说明相关法律后果后，星宝通公司仍未按期提供，其后提交的审计报告亦明显不符合客观真实，侵权故意明显，依据《民事诉讼法》第六十四条第二款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定，适用证据披露制度，由星宝通公司掌控而对方当事人欧珀公司难以获取的涉及被控侵权人获利状况的证据，证据持有人星宝通公司应负有披露该证据的义务。又根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定精神，适用举证妨碍原则，星宝通公司持有相关的销售记录和财务帐册等证据无正当理由据不提供，而欧珀公司主张上述证据的内容可证明其诉请的侵权损害赔偿数额基本成立的，结合相关案情推定欧珀公司该主张基本成立。在处理思路上采取了结合适用证据披露和举证妨碍制度。

因欧珀公司涉案注册商标具有较高的知名度，该案件的公正判决对规范手机行业的市场秩序，维护良性竞争，遏制行业侵权行为起到了积极的作用，亦被评为广东法院知识产权司法保护十大案件。该案以令人信服的判决最终促成双方当事人在案件执行阶段达成了和解，取得了法律效果与社会效果的统一。