简论反向混淆案件中的计偿策略优劣

作者：袁博，上海市第二中级人民法院

所谓反向混淆（reverse confusion），是与正向混淆相对的概念，即商标在后使用人对商标的使用使得消费者误以为在先商标权人的商品源自商标在后使用人。反向混淆的理论源自美国，但近年来已在我国司法实践中得到不同程度的认可，并在“冰点”商标案、“浓浓”商标案、“慧眼”商标案、“蓝色风暴”商标案等诸多知名案件中得以应用。

一、反向混淆在商标案件中存在的正当性

从表面上看，人们会觉得难以理解，因为反向混淆似乎对在先商标人并无坏处：原告不花一分钱就可以在客观上搭乘被告的知名度和商誉（反向混淆类案件中原告往往是知名度较低的中小企业，而被告往往是知名度较高的大企业），并且扩大自己商品的销量，何乐而不为呢？

事实上，同样的疑问于“反向混淆”理论诞生之初在美国也发生过，美国各级法院也为此纠结不已，但是最终他们仍然确立了禁止反向混淆的原则，原因主要在于：

其一，保护消费者的权益。

忠诚于被告公司的消费者希望购买的是指向被告的商品，而原告也有忠诚于自己品牌的固定消费群体（尽管可能远远小于被告），但是由于反向混淆都会发生误购。

其二，保护在先商标权人的商誉。

发生误购后，大部分忠于被告的消费者在发现真相后会认为原告使用的商标是假冒他人商标、攀附他人商誉的行为，从而导致原告（在先商标权人）的商誉发生减损。

其三，保护在先商标权人的市场地位和正常竞争环境。

正如美国法院在相关案件中指出的那样，反向混淆在事实上构成了不正当竞争行为，破坏了在先商标权人的商誉和商业生存空间。
与大众的预想不同，通过诚实经营建立商誉的中小企业并不全都愿意搭乘大企业的商誉并与其形成事实上的捆绑关系，因为这样会丧失中小企业自己打造的品牌价值，并使自己及产品失去独立的身份，不再拥有控制自己商誉和进入新市场的能力。

事实上，商标法对商标持有人的保护是不分强弱一视同仁的，中小企业不会因为实力相对弱小就丧失在先注册所带来的在先权利，大企业也不能因为实力强大就可以后来居上、弱肉强食。

二、反向混淆中侵权赔偿数额计算的优势策略

在商标侵权案件中，对于商标权人而言，选择主张何种侵权赔偿计算方法一般考虑两个因素：

第一，这种方法计算得出的赔偿数额较多；

第二，这种方法的计算有充分的证据支持。

现以三种最常见的计算方法——侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益、被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失以及法定赔偿予以说明。

在这三种方法中，应当尽量避免在初期阶段就选择法定赔偿，因为法定赔偿虽然举证要求较低，但是判赔数额在统计意义上同样偏低。因此主要考虑剩下两种基本计算方法。

一般认为，就“权利人损失计算法”而言，对于不同规模的企业意义完全不同，并不完全适合反向混淆中被侵权的商标权利人，这是为什么呢？

与通常意义上的商标混淆不同，反向混淆中侵权人并不一定搭乘权利人的商誉，因此通常来说权利人的实际损失要小于被诉侵权人的侵权所得。

因此，在此类案件中主张“权利人损失”并非优势策略。与之相对，“侵权所得计算法”特别适合那些知名度小的中小企业品牌。因为被告的营销能力明显优于原告，对涉案商品的销售量要远远超过原告。选择此法计算，即“根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算”无疑在概率上远远大于根据“权利人损失计算法”计算得出的结果。正因为这个原因，在一些“反向混淆”商标侵权案中，此法成为原告青睐的计算方法。

必须指出的是，在反向混淆的案件中，权利人根据“侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算”所得的结果不一定会全部得到法院的全部支持，因为法院可能会认为被告的盈利所得还包含自己的营销努力及其他产品因素，尽管如此，从实际情况来看，采用“侵权所得计算法”仍然是此类案件中最受权利人欢迎的计算方法。