非标识性使用注册商标不构成商标侵权

（成都市中级人民法院 代小晞）

　　【裁判要旨】

　　虽然非商标权人在被控侵权商品及公司网站上使用的企业名称与商标权人的注册商标包含相同字样，但非商标权人规范、完整地使用企业名称的行为不属于商标法意义上对注册商标的使用，故不构成商标侵权。

　　【案情介绍】

　　重庆小天鹅投资控股（集团）有限公司（下称重庆小天鹅公司）享有第769865号注册商标专用权。涉案商标系文字、英文组合的商标（上部为“CYGNET”、下部为“小天鹅”），核定服务项目为第42类：餐馆、备办宴席、快餐馆、自助餐馆。从2011年8月底开始，成都如口鲜食品有限公司（下称如口鲜公司）未经重庆小天鹅公司许可，在其生产、销售的重庆麻辣烫底料的包装上使用“小天鹅”字样，还在其公司网页上使用“重庆小天鹅”字样。重庆小天鹅公司认为如口鲜公司的行为侵犯了其注册商标专用权，遂请求法院判令：如口鲜公司立即停止侵权、赔礼道歉并赔偿原告经济损失。

　　被告如口鲜公司辩称，其不存在侵害原告商标权的行为。被告是经重庆小天鹅（集团）成都小天鹅饮食文化有限公司授权，在诉争商品外包装上宣传、使用其公司名称。诉争商品外包装背面的说明中的确有“重庆小天鹅”字样，但不是孤立使用，是与重庆小天鹅（集团）成都小天鹅饮食文化有限公司名称联系使用的，并且被告在公司网站上宣传的内容为：成都如口鲜食品有限公司是重庆小天鹅（集团）成都小天鹅饮食文化有限公司旗下的一个子公司。被告在诉争商品外包装上使用的注册商标为“如口鲜”，与原告的商标不存在任何相似之处，不构成商标侵权。

　　成都市中级人民法院审理认为，本案中，被告生产、销售的被控侵权商品的商标为“如口鲜”，而非“小天鹅”。尽管被告在被控侵权商品的外包装袋的背面以及在公司网站的公司简介中使用了“重庆小天鹅”字样，但其并未将“重庆小天鹅”字样作为商标单独、突出的使用。被告是在与重庆小天鹅（集团）成都小天鹅饮食文化有限公司就使用企业名称达成合意后，为陈述其所生产、销售的重庆麻辣烫底料为上述公司孕育的又一品牌产品以及被告是上述公司旗下子公司这一事实，而对上述公司企业名称的使用，其主观意图是对被告公司的情况进行介绍，而不存在将“重庆小天鹅”字样作标识性使用的故意。从被告使用行为的客观表现来看，被控侵权产品外包装袋的正面印制有“如口鲜”商标，没有出现“重庆小天鹅”字样。在外包装袋上的醒目位置突出使用“如口鲜”商标以及被告企业的完整名称，已经充分地向相关公众传递出商品来源的信息。从相关公众的一般注意力出发，不会导致混淆。同样，被告在网站上使用“重庆小天鹅”字样，也只是出现在公司简介中，其目的是说明被告公司的情况，没有起到标识商品来源的作用，不会导致相关公众混淆。故法院判决驳回重庆小天鹅投资控股（集团）有限公司的全部诉讼请求。

　　【法官评析】

　　由于商品包装日趋繁复，判断使用图案、文字等是否为商标法意义上的使用，不是一个单纯的事实认定，而应当属于客观效果的判断范畴。在商标侵权案件中，对图案或文字的使用不应当然认定为商标性使用，而应当结合案件具体情况，审查使用是否起到了区分商品和服务的功能。

　　一、商标功能是确定侵权行为的基础

　　商标的首要功能即商标的标识性功能，使消费者将使用商标的商品或服务与其特定的来源相联系。以区别与他人的商品或服务。《中华人民共和国商标法》（下称现行《商标法》）第九条规定“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。”使用商标的根本目的是建立商品和服务来源的一一对应关系。从这一目的出发，商标法意义上的商标使用，必须是面向社会公众的使用行为，必须与具体的商品或服务相结合，起到区分商品或服务来源的作用，包括识别商品来源和区分商品来源两层含义。商标权的边界是由其功能设定和限定的。商标功能是确定侵权行为标准或者划定侵权界限的重要基础。

　　二、国外立法对“商标性使用”的界定

　　许多国家的立法都对商标性使用进行了定义，如美国的《兰哈姆法》第32条（1）（a）规定，未经商标注册人同意，任何人“在商业中将复制、伪造、模仿或欺骗性模仿注册商标的标志用于任何商品或服务的销售、许诺销售、分销或广告宣传，可能引起混淆、误认或欺骗”，都应当在商标注册人寻求下述救济的民事诉讼中担责任。该条（b）规定，侵权行为还包括“复制、伪造、仿冒或者欺骗性模仿注册商标，并将其应用于企图在商业中与商品或服务的销售、许诺销售、分销或广告宣传等方面有关的标签、招牌、印刷品、容器或广告上，并可能引起混淆、误认或欺骗”的行为。又如《法国知识产权法》第L.713-3条，未经所有人准许，禁止下列可能混淆公众意识的行为：复制、使用或张贴商标，以及对于注册商标指定的商品或者服务相同或者类似的商品或者服务，仿冒或者使用仿冒商品。欧盟《商标指令》和《商标条例》规定了可以构成商标侵权行为的使用方式，包括：（1）将标识使用在商品或者包装上。（2）使用标识推销商品，将含有标识的商品投入市场或者为此目的进行储存，或者以该标识促销或者提供服务。（3）进口或者出口带有该标识的商品。（4）将该标识使用在商业文书或者广告上。

　　三、我国现行法律对“商标性使用”的界定

　　我国现行《商标法》并未采用“商标性使用”这一概念，但现行《商标法》第五十二条第（一）项关于“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”规定，明确了商标侵权的构成要件之一为使用；结合《中华人民共和国商标法实施条例》第三条中列举的商标的使用方式，“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”，列举了商标性使用的方式，承认了商标性使用在商标侵权责任中的地位。

　　四、本案被告行为不构成商标侵权

　　本案中，争议焦点在于被告对诉争商标“小天鹅”的使用是否构成商标性使用。被告在其商品的外包装上使用的商标为被告的注册商标“如口鲜”，且该商标的位置醒目、字形较大、颜色鲜艳，与包装袋底色反差较大，起标识作用。尽管商品的外包装袋背面以及在公司网站的公司简介中有“重庆小天鹅”字样，但并不是将 “重庆小天鹅”字样作为商标单独、突出地使用，而是为了介绍被告公司的情况而进行的规范完整的陈述。以一般公众的注意力足以辨别被控侵权商品的商标是“如口鲜”，被控侵权商品来源于被告成都如口鲜食品有限公司，并与原告的商品相区别。同样，被告在公司网站上使用“重庆小天鹅”，也只是出现在公司简介中，其目的是客观陈述被告公司的情况，没有起到标识商品来源的作用，不构成商标性使用，故被告使用“重庆小天鹅”字样的行为不构成对原告商标专用权的侵害。